Германское процессуальное право .

У римлян, как мы видели, право основывалось на предании или на определении народного собрания (закон, lex); споры же о праве решаются, как и ныне, применением права к установленным фактам соответственно воззрению граждан. По воззрению, господствующему у германцев, право божественного происхождения. Божество постоянно руководит судьбой людей, охраняя добрых и карая злых. Изменчивое мнение людей не в состоянии своим умом найти право в спорном случае, оно узнается лишь откровением божества. Поэтому стараются узнавать, на чьей стороне в спорном деле Божество. Отсюда суды Божьи: поле, испытание железом и водой, присяга. Веровали, что праведный победит в поединке; при испытании железом и водой будет охранен божеством, а принесший

29

лжеприсягу будет караем немедленной смертью. По германскому народному праву суд производится выборными народом старшинами волости (по lex Salica-thunginus), а в маловажных -сотским вместе с народным или общинным собранием.

У германцев различается, как и в Риме, производство самосудом и производство решением. Первое производится самоуправством в тех случаях, когда дело идет о взыскании по долговому обязательству или об уплате продажи или виры за вину.

Решение постановляется народным или волостным вечем, под руководством thunginus'a. Co временем порядок этот изменяется. Решение предлагается вечу особо назначенными для того членами мира, хорошо знающими обычное право (Rachenburgi); получает оно окончательную силу (Vollwort) по единодушному одобрению, выражаемому согласным криком собрания, и объявляется thunginus'oM. Осужденный обязан присягнуть, что исполнит решение. Таким образом власть thunginus'a ограничивается охранением суда, торжественным открытием и ведением судебного веча.

С тех пор thunginus не участвует в постановлении решения, но его власть состоит в ведении судного веча и в праве приказать сторонам исполнять постановленные решения. Предложенное рахенбургами решение может быть опорочено на самом вече и вместо него может быть предложено более правильное. Но решение, получившее окончательную силу голосом народного собрания (Vollwort), уже не может быть оспариваемо, ибо нет власти выше веча.

Иск предъявляется истцом в определенных выражениях с заявлением готовности доказать правду соприсяжными, поединком и присягой. Если ответчик противоречит и утверждает противное тому, что он в состоянии доказать, то судья частным определением присуждает право тому, кто докажет справедливость своего учреждения; впрочем дело не идет о доказательстве фактов, но о доказательстве права Божьим судом. Доказать может лишь одна сторона, ибо, если обе стороны докажут свое право, то вышло бы неразрешаемое противоречие. Поэтому судья, а в большей части случаев закон, постановляет, кому принадлежит преимущественное право доказывания и каким способом он обязан доказать свою правду. В большей части случаев доказывание - дело ответчика. Соприсяжные его - члены его рода. При спорах о земле и воде истец может доказать свое право присягой. Соприсяжными могут быть только свидетели,

30

присутствовавшие при заключении договора, а по спорам о землях члены его мира, т е. соседи.

Если ответчик не является к суду или отказывается исполнить решение, то лишается покровительства закона.

Если истец не доведет дела до конца, то лишается своего права. Иск может быть заявлен лишь раз.

Пока отношения между людьми оставались несложными, простыми, и спорные дела оказывались сходными между собою, тогда действительно присягой стороны с многочисленными соприсяжными они могли быть решаемы справедливо, так как большей частью были известны соседи. Но с развитием гражданского оборота и умножением экономических отношений

это изменилось.

В государстве франков выборные старшины волостей (Gaufursten) заменяются назначенными конунгом графами из числа'богатых вотчинников. В Галлии к ним переходит вся власть бывших римских наместников. В мирских обществах centenarii заменяются должностным лицом, подчиненным графу. Со временем право участвовать в судных вечах сделалось тяжкой обязанностью. Она облегчается тем, что делается обязательным лишь для скабинов (Schoffen), т.е. для лиц, предлагающих решение. У саксов это изменение вводится лишь в судах волостей; в низших судах и в судах баварцев, фризов и алеманнов сохраняются еще народные и мирские судные веча. Учреждением суда конунга, суды соединяются между собою

общей главой.

Этот суд постановляет решение по делам, по которым споры низших судов опорочены. Но с разрешения государя он может решать спорное дело непосредственно, при чем государь представляется королевскими послами (missi dominici). При каролингах королевские послы отправляются ежегодно, отчего суд их более и более распространяется. Таким образом над местными судами надзор королевской власти укрепляется. В местных судах значение графа усиливается; по его распоряжению стороны вызываются в суд, он руководит производством и приводит в исполнение решение. Присяга сторон и свидетелей может быть опорочена вызовом их на поединок. Но замечается также более правильный взгляд на доказательства в том, что судья может требовать, чтобы свидетели указывали, на чем основывается знание их по делу. Королевский суд не связан формами народного суда, принимает в соображение доводы по справедливости и вносит в процесс новый способ удостоверения

31

фактов назначением исследования по делу и привлечением к свидетельству лиц, коим обстоятельства дела известны. Эти лица принуждались к свидетельству по подданической их обязанности. Та же власть была предоставлена затем графам.

3. Рецепция итальянского процесса в
германской империи.                                                            ? ^п

В Германии в 14 столетии совершается такой же переворот в гражданских оборотах, какой совершился в Италии в 12 веке. В Германии не только не доставало общего законодательства длг всей империи, но и теоретически и практически образованных юристов, которые в Италии восполняли недостатки законодательства. Поэтому потребность гражданской *изни в соответствующем ей праве и судопроизводстве, Ьыла удовлетворена принятием римского права и итальянского процесса. Рецепция этих правовых систем была подготовлена тем, что существенную часть действующего в духовных судах канонического права составляло римское право, а канонический процесс был не что иное, как снимок с итальянского. Кроме того, все лица, желающие вступить в звание судей или адвокатов, а равно должностных лиц в империи, у светских и духовных властей и в городах, готовились к этому в итальянских университетах, изучая римское и каноническое право и итальянский процесс. В сравнении с развитым правом, изученным ими в университетах Италии, местное народное право им казалось диким и они старались заменить его при малейшей возможности первым. В западных и южногерманских городах итальянский процесс принимался целиком. Рецепция итальянского процесса заканчивается учреждением в 1495 г. имперской судебной палаты (Reichskammergericht). Ею последовательно проводится эвентуальный принцип. Все дилаторные и пресекательные отводы и все ответы на требование истца должны быть

' Под "отводами" понимались все те обстоятельства, существование которых лишало требования истца их силы. Отводы подразделялись на разрушительные (пресекательные), т.е. лишающие иск силы навсегда, и отсрочивающие (дилаторные), лишающие иск силы на время, до устранения этого препятствия (Ред.)..

32

представлены ответчиком вместе в ответной бумаге. Процесс по теории проходит три стадии; первая: предъявление иска, изложенного по пунктам; вторая: заявление всех отводов, как дилаторных, так и пресекательных, вместе с эвентуальным litis contestatio; а третья: ответы на отводы. В то же время происходит производство по доказательствам относительно каждого оспоренного обстоятельства перед особо назначенным судьей (действующим параллельно с главным судьей). На практике же, несмотря на все старания о сокращении, производство тянется через бесконечное число заседаний и сроков.

В саксонском же процессе, несмотря на рецепцию итальянского, после состязания сторон суд определяет, какие факты требуют доказывания, на ком лежит обязанность доказывать и каким образом. Это определение об обязанности доказывания (Beweisinterlokut) подлежит апелляции и может войти в законную силу. Со временем саксонский процесс и, в частности, необходимость определения об обязанности доказывания (Beweisinterlokut) делаются господствующими во всей империи.

Судопроизводство становится вполне письменным, тайным и непонятным для народа. В судах действуют юристы-судьи и юристы-адвокаты, говорят между собою в непонятных выражениях и применяют непонятное новое право. Суд обременен мелочными распоряжениями: вызовами, сообщениями, исполнительными мерами и надзором за соблюдением формальностей и поневоле теряет из виду свою главную задачу - решение дела. Основательный разбор спора затрудняется, так как при письменном производстве суд и стороны совершенно отделены друг от друга; суд не видит сторон и не сообщается с ними, вследствие чего теряется доверие суду. Справедливое решение дела затрудняется тем, что суд принужден до воспринятия доказательств постановить эвентуальное решение. Стороны же вследствие эвентуального принципа чрезвычайно затруднены в состязании. Необходимость представить суду в самом начале все отводы и доводы вместе, хотя бы они не состояли в связи между собою и даже противоречили друг другу, предугадать все возможные возражения запутывает ведение дела и подвергает стороны опасности проиграть дело из-за формальностей.

Несмотря на логическую последовательность в развитии процесса, он не сделался популярным. Формальности его остались непонятными не только простому народу, но и высшему обществу, а главный недостаток заключался в том, что суд не

33

Хрес

имел личного общения со сторонами и, в отношениях к адвокатам, с которыми исключительно сообщался, ограничивался принятием только письменных заявлений и ответов на них. Не было никакого живого сообщения между судом и сторонами. Суд безучастно и пассивно относился к ведению дела адвокатами. Нередко решения вследствие чисто формальных ошибок не соответствовали настоящему положению дела. К сему присоединились недостатки организации суда, неясности в определении ведомства и подсудности, вмешательство администрации в правосудие. Общегерманский процесс стремился собирать для решения дела строго проверенный материал и по возможности ускорить ход производства. Но У устанавливая незыблемые формальности с целью (основательности решения, нередко упускают из виду реальные V отношения и требования правды и справедливости. Обеспечивая основательность собирания фактов установлением строгого порядка разбора по пунктам и письменностью производства, устранено было живое общение не только между судом и сторонами, но и адвокатами. При многочисленности формальностей несоблюдение их было нередко и служило к продлению процесса. В низших судах, решающих более или менее малоценные дела простого народа, долгое время еще удерживались порядки германского процесса, но со временем и последние постепенно заменялись усмотрением и произволом судей.

В прусском королевстве при Фридрихе Великом сделаны были первые попытки к решительной реформе судопроизводства. Прежде всего, дела судебные были строго отделены от административных. Затем в 1739 году начата реформа судопроизводства в низших судах-.- Им предписаны непосредственные сношения со сторонами с исключением адвокатов. Судьи должны были подробно расспрашивать тяжущихся об обстоятельствах дела, разъяснять им постановления права, излагая сущность спора в протоколе. В общем судебном уставе 1793 г. подобный порядок установлен и для высших судов. Но здесь исключение адвокатов оказалось вредным. В этих делах замена адвокатов официально назначенными должностными лицами судебного ведомства и составление протоколов, устных заявлений имели последствием безжизненность процесса. Новые реформы начались в 1833 г. Общегерманский процесс и представление сторон адвокатами были восстановлены. По малоценным делам и по бесспорным

34

обязательствам введено ускоренное производство. В „Вмрзвмбергском королевстве с 1819.г. „начались реформы суда в низших инстанциях и затем были распространены на высшие. При этих преобразованиях имелось в виду доставить народу суд близкий, легко доступный и по простоте своей ему понятный. Положение судьи было возвышено предоставлением ему самостоятельности, доверием к его справедливости и безукоризненности. Результат этот был достигнут, и в Германии образовалось самостоятельное сословие судей. С этого времени началось влияние французского судопроизводства, действовавшего на Рейн, с которым тамошние юристы совершенно сжились. Со времени революции 1848 г. французский^ процесс стал идеалом гражданского судопроизводства. №$? поэтому, переходим к изложению истории сего процесса.

Французский процесс.

Во Франции преобразование средневекового процесса произошло иначе, чем в Италии и Германии. В первой, как мы видели, оно произошло возвышением власти судей, применением процессуальных норм римского процесса к развитым потребностям новой гражданской жизни. В Германии же принятием римского права и итальянского процесса, чем германский суд совершенно устранялся.

Во Франции преобразование процесса происходит без всяких резких изменений. Королевские судьи-правоведы мало по малу вникают в cours de echevins. Основные начала древнегерманского процесса: публичность и устность состязания перед судом, который выслушивает заявление сторон, решает о допустимости доказательств и постановляет о применимости правовых норм, принесены были франками в свое новое отечество. Со временем такое формальное отношение к нормам права переходит под влиянием римского права и дальнейшего развития отношений в свободную оценку фактических оснований спора и в применение норм права к установленным, таким образом, фактам. Чем более развиваются гражданские отношения и чем более сложными оказываются спорные дела, тем менее сами стороны в состоянии вести дела перед судом лично. Вследствие того образуется класс лиц, изучивших право и занимающихся ведением спорных дел перед судом - ходатаев -

35

стряпчих. Эти же правоведы-дельцы оказывают королевской власти важные услуги при управлении и пользуются своим влиянием на королевскую власть, чтобы в интересе сохранения своего сословного положения узаконить эту реформу. Это совершается королевскими ордонансами (Ordonnance de Moulin 1566 г. и Ordonnance civil de Louis XIV 1667 г.). Наполеоновский кодекс всецело основывается на ордонансах Людовика XIV, не прибавляя ничего нового.

Во французском процессе решение должно быть основано исключительно на обстоятельствах, доводах и доказательствах, приведенных в устном состязании. Все, на чем стороны основывают свои требования, должно быть предъявлено устно и все то, что предъявлено устно, должно быть принято в соображение судом, совершенно не зависимо от того, указано ли в письменных приготовительных бумагах или нет. Приготовительные бумаги служат только инструкцией сторон и для собирания необходимого для них материала. Суд не читает их и вообще не читает письменных делопроизводств. Суд не обязан разъяснять дело вопросами и указанием на недостаточность доказательств, и одни стороны отвечают за полноту предложенных доводов. Отсюда следует, что процессы могут быть введены лишь юридически - образованными представителями-стряпчими (avoues) и адвокатами. Ведение дела через avoues и адвокатов обязательно.

Производство дела совершается между стряпчими сторон, иск вчиняется не предъявлением суду, а сообщением противнику. Нет определенных сроков, суд разбирает дело по порядку внесения их стряпчими (avoues) в судебный список. Вызовы производятся исключительно через huissier сообщением краткого изложения исковых требований. Судьи, таким образом, освобождены совершенно от всякого участия в приготовлении дела к докладу, в направлении производства, в исполнении и вообще от всякого письменного делопроизводства. Приготовление дела, собирание доказательств находится в руках стряпчих (avoues), а изложение существа процесса - в устном состязании адвокатов.

Усмотрению судей предоставлен широкий простор как при оценке доказательств, так и при решении. Они вправе устранять доказательства, если предъявление их очевидно сделано с целью проволочки процесса, или если они неважны и не могут иметь влияния на решение дела. Оценка доказательств совершенно свободна. В день, когда наступит разбор дела, стряпчие заявляют

36

суду о сущности спора, представляя краткие письменные заключения (conclusions motivees) о требованиях и доказательствах, на коих они основаны.

Во втором заседании адвокаты излагают на словах существо дела и возникающие при этом вопросы права и оценивают представленные доказательства, опровергая друг друга.

Во французском процессе разбор по доказательствам не отделен от окончательного производства по существу дела. Свидетели могут быть допрашиваемы в месте их жительства местным судьей. По окончании устного состязания и производства по доказательствам, каждый стряпчий (avoues) составляет краткое изложение его результата (qualites), передает суду и последний постановляет решение с указанием мотивоз.

Заочное решение допускается по требованию истца, если ответчик не заявляет о назначении стряпчего (avoue) или если он не явится к установленному сроку. Но заочное решение может быть отменяемо простым отзывом ответчика, в котором он требует нового рассмотрения дела.

У мировых судей по делам не свыше 200 франков, в судах торговых и промышленных ведение дела через стряпчих необязательно, и судьи руководят состязанием вопросами и разъяснениями.

Французский процесс возлагает на представителей сторон значительные обязанности: они должны разъяснять все спорные вопросы по делу в такой мере, чтобы суд в состоянии был по окончании состязания немедленно приступить к окончательному решению. Французская организация процесса, возлагая на стряпчих столь значительные обязанности, освобождая адвокатов от мелочных переговоров со сторонами, от утомляющих хлопот по установлению фактов и по собиранию доказательств, а судей от наблюдения за полнотой делопроизводства и от изучения актов и бумаг, дает тем и другим возможность заниматься исключительно вопросами права и первым вполне разъяснять спорные дела, а последним решать их немедленно, так что 90% процессов во Франции окончательно решаются в одном заседании. Конечно, скорости суда содействует еще то, что во Франции главными доказательствами служат письменные акты, так как по французскому праву все договоры совершаются на письме и по всяким делам составляются письменные удостоверения.

Французский процесс представляет собой пример организации суда, чрезвычайно удобный как для судей и

37

адвокатов, так и, в особенности, для avoues (стряпчих), имеющих полную возможность по своему усмотрению ускорить или замедлить производство дела. Стороны же вполне зависят от них и почти не имеют влияния на ход дела. Впрочем, во Франции общество и народ свыклись с таким порядком и совершенно довольны им: судьи же, адвокаты и avoues издавна пользуются всеобщим доверием.

Известно, какую выдающуюся роль играют адвокаты в государственной жизни Франции.

5. Реформа суда в Германии.

После революции 1848 г. по общественному мнению в Германии при судебной реформе следовало иметь в виду французский пример устности судопроизводства и ведение дела адвокатами и более или менее пассивные роли судей. От устного состязания ожидали упрощения производства и скорости в решении дела. Первый опыт в этом направлении сделан был в королевстве Ганноверском в 1850 г., где как единоличные судьи (Amtsrichter), так и коллегиальные суды и адвокаты давно пользовались общим доверием. Процесс был построен на начале устности.

Ганноверский процесс 1850 г. впервые установил в Германии устный суд, воспользовавшись главными началами французского процесса, применяя их к существующему строю общегерманского судопроизводства. Другие попытки реорганизации гражданского суда в Германии ограничились присоединением к письменному производству устного состязания сторон, более или менее излишнего. Ганноверский процесс положил в основание существующий общегерманский процесс, изменив его, сколько это требовалось, началами устности, непосредственности и гласности.

Главные начала, на коих он основан, следующие: решение должно быть основано исключительно на устном состязании. Поэтому все то, на чем оно основывается должно быть изложено в состязании. Письменные заявления сторон (иск, ответ, возражения, опровержение и т.п.) имеют целью доставить сторонам необходимый материал для состязания. Однако о всех изменениях, о новых доводах и доказательствах составляется протокол, так что судьи имеют все это на письме. Отделение

38

производства по доказательствам от оценки их сохранено из
общегерманского процесса. Устные прения по предъявлению
доказательств заключаются определением об обязанности
доказывания (Beweisinterlokut), чем исключаются ссылки на новые
доказательства. Определение это подлежит апелляции и может
войти в законную силу. На основании его происходит заявление и
воспринятие       доказательств (Beweisantretung или
Beweisaufnahme). Последнее допускается также через местного
судью. В заключительных прениях перед судом стороны
состязаются о результатах воспринятых доказательств и выводах
из них. Затем следует решение с указанием на мотивы.

Способы оспаривания решения: апелляция и жалобы о ничтожности решения, заимствованы из общегерманского процесса. Движение процесса: вызов, сообщения противнику, исполнение решения производятся исключительно по требованию сторон, обращенному непосредственно к судебному приставу.

Таким образом, ганноверский процесс представляет собой переработанный по французским началам непосредственности, устности и гласности общегерманский процесс.

Ганноверский процесс лежит в основании проекта нового гражданского процесса для Северо-Германского Союза 1866 г. Для приготовления этого проекта были опубликованы 17 томов материалов. Комиссия Северо-Германского союзного Совета составила на основании этих материалов т.н. Северо-Германский проект 1868 г., в котором отделение производства по доказательствам от заключительного состязания сохранено. На основании его состоялся 1-ый проект Устава Германского Гражданского Судопроизводства 1871 г. Производство суда сосредоточено в одном и том же заседании; отделение производства по доказательствам от оценки их в заключительном заседании устранено. Пресечение представления новых доказательств отменено и этим новый устав приблизился к французскому. Затем следовало еще несколько проектов. Окончательный проект был утвержден в силе закона 30 января 1877 г. и приведен в действие с 1 октября 1879 г. В нем установлены пресекательные сроки для предъявления со стороны ответчика отводов; пресекаются также запоздалые доводы с целью проволочки процесса. Стороны свободны в своем состязании, но судьи обязаны содействовать разъяснению дела вопросами и наблюдением, чтобы все важные обстоятельства были достаточно освещены. Впрочем, практика в различных местностях Германии весьма различна. Рейнские судьи

39

предлагают лишь самые необходимые вопросы, не читают дела, предоставляют сторонам состязаться по своему усмотрению, но внимательно прислушиваются к их прениям, по французскому примеру, очевидно, под влиянием прежде действовавшего в этой местности французского процесса. В старопрусских провинциях судьи основательно изучают дела, предлагают сторонам вопросы и всячески стараются помогать сторонам в разъяснении дела, но почти не прислушиваются к прениям адвокатов, когда излагаются обстоятельства и доводы, известные им по подготовительным бумагам.

Обнаружившиеся недостатки германского процесса состоят в медленности защиты и дороговизне производства. Главной причиной медленности производства оказывается чрезвычайное умножение процессов, чрезмерное обременение судов и адвокатов, вследствие того проволочки со стороны адвокатов через частые отсрочки по причине недостаточного приготовления, неограниченное допущение производства по доказательствам, даже неважным, не могущим иметь значения. Германские судьи не пользуются правом французских и английских судей устранять доказательства не могущие иметь значения при решении.

Источником неправомерности решения оказывается i допущение судебной присяги сторон. В Германии, где действует \ полная свобода правовых и экономических оборотов, письменная, форма встречается в виде исключения. Если стороны сошлись, ^! т.е. если они выразили свою волю согласно, то договор заключен ', и принятые условия обязательны. Главным доказательством поэтому не могут быть ни письменные акты, ни свидетельские показания, а только знание сторон и, поэтому, в случае спора присяга. Тот, на ком лежит обязанность доказывания, должен предложить противнику принять присягу. Присяге приписывается безусловная доказательная сила, так что об оценке ее не может быть и речи; суду остается лишь основывать свое решение на ней. Значит, выигрывает дело тот, кто присягает.

Недостатки и вредные последствия присяги нечего доказывать. Новый германский процесс построен на основании отвлеченного начала устности: самым строгим проведением этого начала надеялись достигнуть самую лучшую форму судопроизводства.

Устность и письменность суть начала формальные. Они говорят о той форме, в которой необходимый для решения дела материал должен быть предложен суду. При устности производства судья непосредственно знакомится с

40

обстоятельствами дела, и если дело несложное, то в состоянии решить его немедленно. Если же дело продолжится, если необходимы отсрочки, то необходима письменность, так как судье память может изменять; поэтому необходимо раз и навсегда удостоверить то, что было заявлено суду или произошло перед ним. Таким образом, устность и письменность суть средства сношений между сторонами и судом, и в особенности письменность служит для удостоверения производства. Но построить порядок производства процесса на одном из этих начал нецелесообразно. Прежде всего, следует иметь в виду цель процесса: охранение правового строя гражданской жизни вообще и гражданских прав частных лиц в особенности. Для этого суду должна быть дана возможность знакомиться с существенными обстоятельствами спора. Значит, суд не должен быть в зависимости от сторон, которые ему представляют обстоятельства дела, но сам должен руководить ходом процесса. Для сообщения суду необходимых сведений могут служить как устность, так и письменность, смотря по тому, которой из них вышеозначенная цель лучше и скорее достигается. Измышлять процесс, который был бы самым лучшим для всех стран и народов, невозможно, потому что нет отвлеченных людей, а существуют люди с различным характером, с различными обычаями, привычками, потребностями. Для них лишь такой суд считается хорошим, который соответствует их понятиям и потребностям.

В Германии справедливость этого положения и неудовлетворительность судопроизводства, построенного на отвлеченном начале, выражается в более и более возрастающем стремлении избегать государственные суды. Заключаются условия, что в случае споров оные должны быть решаемы исключительно третейским судом. Кроме того, требуются особые суды с членами из народа или из тех сословий, к которым принадлежат спорящие стороны, т.е. возвращаются к старому началу, что каждый подлежит суду лиц, равных себе (Laienbesitzern). Когда парламент хотел отменить торговые суды с членами из торгового сословия, тогда поднялся всеобщий протест торгового сословия, и парламент отказался от этой меры. Затем вследствие всеобщих требований учреждены были промышленные суды (Gewerbegerichte) с членами от хозяев и рабочих (Arbeitgeber und Arbeiter) и требуются сельскохозяйственные (Landwirtschaftsgerichte) и даже купеческие

41

суды (Kaufmannsgenchte) для решения споров между купцами и приказчиками.

Стремления к улучшению германского процесса направляются к тому, чтобы увеличить власть судей при допущении и оценке доказательств и ограничить излишние требования устности¹ так, например, в апелляционном производстве устное состязание может быть опущено, если стороны не настаивают на нем, так как сущность дела достаточно разъяснена делопроизводством в первой инстанции, апелляционным прошением и ответом на него. Простое повторение того, что окончательно установлено в письменном делопроизводстве, очевидно,излишне.

Новый шаг к реформе гражданского процесса сделан был Австрийским законодательством в 1895 г.

Австрийский устав 1895 г. представляет собой замечательную и решительную реформу, заслужившую одобрение австрийских юристов. Каждое дело рассматривается сначала в предварительном заседании Оно происходит перед судом или перед председателем, или перед назначенным судьей и служит к ускорению решения дела склонением сторон к примирению, сознанием ответчика, отказом истца от иска, заочным решением, вследствие неявки ответчика, при чем сберегаются напрасные расходы. Если дело не может быть решено непосредственно, то стороны обязаны заявить отводы в этом же заседании. Тут же предъявляются требования об обеспечении иска и т.п.

Второе заседание назначается для устного разбирательства состязанием сторон, и может быть отсрочено лишь по определению суда на основании законных поводов.

Суд решает о допустимости доказательств по примеру французского и английского процессов и в праве устранять предъявленные доказательства, не имеющие существенного значения.

Воспринятие доказательств допускается по усмотрению суда и по просьбе сторон перед местным судьей.

Оценка доказательств вполне свободна. Присяга сторон заменена допросом их под присягой. Допрос производится до принятия присяги, показания сторон, подкрепленные присягой, подлежат оценке суда на том же основании, как и присяжные показания свидетелей. При производстве ведется протокол на случай нового производства по апелляции, но суд решает дела на основании устного состязания.

42

Австрийский процесс представляет собой новую самостоятельную реформу суда и не только применение начал французского процесса. Он усилил чуждую французскому праву руководящую власть суда, заимствуя из французского процесса широкое усмотрение суда при оценке доказательств и устранении неважным.

6. Исторический очерк основных начал и кодификации русского гражданского судопроизводства.

По Русской Правде охрана прав, прежде всего, дело самозащиты и самоуправства. Соседи, присутствовавшие при нарушении, обязаны были помогать обиженному; в известных случаях защита - самоуправство - происходила при содействии княжеских или наместнических отроков Если нарушитель права не был застигнут на месте, или не было "поличного", защита права происходила решением суда По личным требованиям, если ответчик запирается в получении от истца денег, спор о долге решается судом 12 мужей. Суд по требованию обиженного определяет, справедлива ли месть, следует ли 'плата за обиду Упоминается о споре братьев перед князем о наследстве- "братья ростяжутся о заднице перед князем". Производство суда гласно и устно Суд и расправу творят князья с участием добрых мужей Суд принадлежит князю, и вира и продажа взыскивается в пользу князя В пользу обиженнс'О или его семейства шла плата за голову или за обиду. В областях судили мужи княжие и также с участием добрых людей. Производства суда гласно, устно. Мужи княжие смотрят на суд, главным образом, как на доходную статью, как на повод собирания вир и продаж, причем этот денежный интерес служил и побуждением судей к защите нарушенных прав В интересе же княжеских людей при взимании вир и продаж коренится различие между истцовыми делами, с одной стороны, и казенными и уголовными, с другой; в нем же лежит начало следственного процесса В волостях взыскание вир и продаж отдается в кормление княжим мужам. Последние обязаны были судить с лучшими людьми, но при преобладающем влиянии их самих и при лишении народа всякого участия в управлении, под влиянием ига монгольского, суд всецело из дела народного обращается в дело управления и переходит в руки

43

кормленщиков и их дьяков и подъячих. Лишь в Новгороде и Пскове удержался характер суда как общественной должности и органа правосудия. По Русской Правде, если не было "поличного", т.е. следов нарушения, и истец начал иск "поклепом", т.е. голословным иском, он должен был представить видока или послуха, по показанию которого дело решается. Послухами могли быть лишь люди свободные; лишь при незначительных делах допускались полусвободные, а в крайних случаях истец мог представить послуха-холопа, говоря: "Аз емлю тя, а не холоп". Если же в таком случае, по испытании железом, истцу суд отказывал, то он обязан был особо вознаградить ответчика за муку, "ибо за холопьи речи ял и". Доказательствами служили суды Божьи: испытание железом, по делам ценой полугривны золота и выше; по делам менее ценным - до двух гривен серебра -испытание водой. Дела еще меньшей ценности решались присягой.

Более подробные правила о судопроизводстве находятся в Псковской Правде. Здесь прямо определяется, что в каждой тяжбе может быть только один послух, по показаниям которого дело решается. Если каждая сторона представляет послуха, то суд определяет, кому из них в этом деле быть послухом. Послух должен был заявить, что подтвердит свое показание присягой и готов биться на поле с противником, оспаривающим его показания. В некоторых случаях в самом законе установлено, кто ближе к доказыванию. Формула, в которой это установляется, гласит: "Ино господ обыскать, правда такоже присуждает, на ком сочат: хочет сам поцелует или на поле с ним лезет, а хочет, у креста положет".

Выше уже указано, что в процессе допускалось доказательство лишь с одной стороны; но по спорам о землях допускались доказательства грамотами с обеих сторин. Противоречие разрешалось полем, по позднейшей статье присягой, причем суд определял, кому присягать. Грамоты побежденных на поле или отверженных присягой подлежат уничтожению. Если по поземельным спорам не было письменных актов, то дело решалось по показаниям "сторонних людей", четырех или пяти, а иногда даже двух. Эти "сторонние люди" отличаются от послуха. Они не обязаны вызывать противника на поле и принимать присягу, а "скажут как право перед Богом", т.е. они являются уже свидетелями в нынешнем смысле этого слова, и согласные показания их имеют безусловную доказательную силу. Такие свидетели допускаются по всем делам, которые могли

44

быть известны многим, например, о давности владения, о приобретении вещи наследством или покупкой, о существовании обязательства между хозяином земли и изорником.

В Судебнике 1497 года послух является в том же значении, как и в Псковской Правде, т.е. в каждом споре, где нет письменных доказательств, допускается лишь доказательство через послуха одной стороны.

В Судебнике Ивана Грозного 1550 года это формальное значение послуха изменяется. Представление послухов допускается с обеих сторон и они уже не обязаны вызывать противников на поле. По дополнительному Указу к Судебнику 1556 года, ограничивающему применение поля в судебных делах, послух не обязан выйти на поле по вызову ответчика; однако признается преимущество тех, которые заявляют готовность подтвердить свои показания полем. В других уставных грамотах прямо запрещается присуждать послухам поединок, а предписано приводить их присяге с жеребья. Значит по этим грамотам де