Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. Изд- е 2- е. М; 1917 г.

На ком лежит в гражданском процессе тяжесть доказательства, кто имеет здесь право и обязанность доказывать те или другие утверждения, эти вопросы разрешались в теории гражданского процесса опять различно, смотря по различию принятой в том или другом процессуальном законодательстве системы доказательств При господстве формальной системы

П2

доказательств в древнем процессе доказывать могла только одна сторона, тогда как другая сторона совсем не допускалась к доказательствам Допускалась же к ним та сторона которая, судя по содержанию предъявленных в суд обеими сторонами утверждений, оказывалась обладательницей лучшего, сравнительно с другой стороной, права на предмет спора, которая вместе с тем хотела с самого начала только сохранить за собой то, что ей принадлежало по праву, тогда как противная сторона намеревалась лишить ее пользования этим правом Удержать и защитить обладание спорным предметом за тем, в чьих руках он находится до произведенного нападения, и кто поэтому уже казался обладателем лучшего права на него, было ближе и естественнее, чем защищать противную сторону, стремящуюся нарушить существующее фактическое отношение Поэтому за тем, на кого нападали, было и право на представление доказательств, те на удостоверение предъявленных им утверждений посредством исполнения предписанных законом форм Отсюда видно, что доказательство в древнем формальном процессе было не обязанностью, а правом, преимуществом одной стороны пред другой, которая была лишена этого права, -преимуществом, которое переходило в тягость лишь в том случае, если им не пользовались Эта же идея предпочтения, оказываемого в гражданском процессе положению обороняющейся стороны пред нападающей, лежит в основании и материальной системы доказательств как в римском, так и в современном процессуальном законодательстве Но в своем практическом приложении эта идея привела здесь к другим и, отчасти, противоположным результатам, сравнительно с теми, которые были извлечены из нее формальной теорией доказательств Это, в свою очередь, объясняется тем, что там, где процесс доказательства состоит не в соблюдении одних предписанных законом форм, а в представлении материала для образования убеждения судьи в истинности спорных между сторонами фактических утверждений, там обеим сторонам, в силу их равного права быть выслушанными судьей, должна быть предоставлена и одинаковая возможность к представлению всего материала, способного вызвать убеждение судьи в истинности или лживости их обоюдных утверждений и отрицаний Поэтому доказательство делается здесь правом не одной, а обеих утверждающих в процессе сторон, положение которых, однако, при отправлении этого права оказывается различным вследствие различия интереса, который они имеют в соображении их

ИЗ

утверждений со стороны суда и в установлении их достоверное!-^ судебным решением. Сторона, которая с самого начал|_Э добивается того, чтобы судья признал истинным е^ оспариваемое противной стороной, утверждение и положил его ^ основание своего решения - эта сторона есть нападающая, вс^ равно, хочет ли она получить посредством своих утверждени ^ обладание спорным предметом, или только удержаться ^ обладании им, эта сторона и приступает к отправлению своег-Q права на доказательства и принимает на себя все связанные _с ним трудности и тяготы. Другая сторона, которая заинтересован, ₉, только в том, чтобы судья в своем решении оставил без внимани;_я оспариваемое ею утверждение - эта сторона буде-т-обороняющейся, - может оставаться бездеятельной до тех пор^_)> пока нападающая сторона не приведет чего-либо |_В подтверждение своего притязания, и приступает к отправление своего права на доказательства лишь тогда, когда противна»я сторона грозит ей достижением своей цели. Такое сравнительна привилегированное положение обороняющейся   стороны ^ процессе объясняется очень просто тем, что помимо всякоцй деятельности с ее стороны судья, по долгу своей службы, долже^ оставить без внимания все спорные утверждения, в пользу которых не приводится доказательств. Поэтому, есл^ нападающий не представляет доказательств, то доказательству со стороны обороняющегося совершенно излишни и делаются^ для него необходимы лишь тогда, когда ему грозит опасность;-, признания истинности утверждений противной стороны. видно, что доказательства при господстве материальной доказательств являются тяготой, обязанностью, которая лежитт прежде всего на нападающей в процессе стороне и от которой^ обороняющаяся сторона свободна до тех пор, пока ее противник^ бездействует или не успевает в проведении своих доказательств Следовательно, тяжесть доказательства здесь прежде всего н^ том, кто в гражданском процессе, как и во всяком споре, псо которому ожидается решение, основанное на убеждении, _j утверждает что-нибудь и нуждается для достижения своей цели ^ признании своего утверждения со стороны судьи, - а не на том^ кто отрицает что либо и достигает своей цели уже в том случае,_а если оспариваемое им утверждение оказывается недостоверным.^ Поэтому в споре о гражданском праве, где истец добиваетсяч осуждения ответчика на какое-нибудь действие, утверждая с этойв целью существование принадлежащего ему против последнего» права, тяжесть доказательства падает прежде всего на истца, а»

114

_ие на ответчика, который только отрицает существование утверждаемого его противником права Поэтому заимствованное из римского права положение' acton incumbit probatio - есть только частный случай применения взятого оттуда же правила affirmanti incumbit probatio,

Но если ответчик, не ограничиваясь отражением права истца, потребует признания и за собою права, устраняющего истцово признание, то тяжесть доказательства по отношению к утверждаемому им за собою праву переходит уже на него. Далее, тяжесть доказательств ложится опять на истца по отношению к утверждаемым им в своей реплике фактам и т д. Словом, каждая сторона в процессе доказывает существование утверждаемого ею и оспариваемого другой стороной права, признания которого за собой в судебном решении она добивается в том или другом положении процесса. Ответчик поставлен здесь лучше всего лишь в том отношении, что обязанность доказывать его возражения начинается для него только тогда, когда право истца вполне установлено Тоже самое можно сказать о доказательстве реплик истца в их отношении к возражению ответчика.

Таков смысл всех римских положений, касающихся настоящего вопроса, а также положений как французского, общегерманского, новогерманского, так и нашего современного гражданского процесса.