Государство и право казахстана

(XV — середина XIX в.)

Образование казахских ханств

Возникновение Казахского ханства явилось закономерным ито­гом социально-экономических и этнополитических процессов, протекавших на территории Казахстана в ХIV-ХV вв. Оно воз­никло в середине XV в. в ходе феодального распада Белой и Золо­той Орды и окрепло к концу XVI в. Предпосылками его образо­вания явились формирование казахской народности, укрепление местной казахской феодальной аристократии, которая захвати­ла руководство и власть почти над всеми казахскими племе­нами и сумела, базируясь на опыте предшествующих столетий, создать основы государственности в кочевых условиях. Созда­нию Казахского государства благоприятствовали и внешнеполи­тические условия. Юго-восточный сосед казахов — Моголистан, заинтересованный в ослаблении узбеков, в надежде использо­вать Казахстан против них оказал покровительство новому государству.

Около 1454 г. султаны Джанибек и Гирей — потомки Джучи — откочевали с подвластными им племенами из пределов Уз­бекского ханства на территорию Семиречья и вступили в вассаль­ные отношения с Моголистанским ханством. Тем самым было по­ложено основание новому Казахскому ханству.

В дальнейшем во владении этих султанов и их преемников ока­зались новые племенные группы кочевников, бежавшие из Узбек­ского ханства и других мест под защиту Казахского государства или просто насильственно присоединенные к нему.

Первоначально на территорию, занятую казахскими племена­ми и родами, образовавшими свою государственность, распростра­нялась власть моголистанских ханов. По мере укрепления казах­ской государственности, происходившего в ожесточенной борьбе c соседним сильным Узбекским ханством, Казахское ханство превращалось в самостоятельное государство. Особого расцвета оно достигло в XVI в. при ханах Касыме (1511-1523) и Хакназаре (1538-1580). В это время Казахское ханство фактически вело само­стоятельную внутреннюю и внешнюю политику. Хан Касым по­рвал связи вассальной зависимости от Моголистана.

К концу XVI в. произошло окончательное территориальное и племенное отмежевание Казахского ханства от Узбекского ханст­ва и Ногайской Орды.

Одновременно границы Казахского ханства постепенно про­двигались на запад, к северу и северо-востоку. Основная масса кочевых племен Дешт-и-Кыпчака, а после распада Ногайской Орды (середина XVI в.) и племена ее восточной части признали над собой власть казахских ханов. Так оформились самостоятель­ное Казахское ханство и казахская народность, хотя это ханство никогда не представляло собой единого экономического и поли­тического целого. В первой половине XVII в. оно вообще распа­лось на три самостоятельных ханства: Старшую, Среднюю и Младшую орды, в основе которых находились так называемые жузы. Жуз представлял собой отдельный обширный район, по ко­торому в течение всего года могли кочевать, сменяя по сезонам свои пастбища и стоянки, сразу несколько больших племенных объединений. Старший жуз (или орда) находился в Семиречье, Средний занимал Центральный Казахстан, а Младший представ­лял собой третий, замкнутый район, расположенный в Западном Казахстане.

Распад Казахского ханства на три орды (жуза) был закономер­ным. Лишь на короткое время при хане Тауке (1680-1718) почти вся территория и все казахские племена и роды были собраны под его властью. Объединение казахских жузов при Тауке-хане было вызвано не экономическими причинами, а военно-политическими. Ему удалось преодолеть раздробленность страны ввиду опаснос­ти, грозящей от джунгар — воинственных соседей казахов. После смерти Тауке-хана Казахское государство снова распалось на три самостоятельных жуза. Младший и Средний жузы и меньшая часть Большого жуза в XVIII в. добровольно присоединились к России. Во второй половине XIX столетия в состав России вошел весь Казахстан.

Несмотря на колониальный гнет царизма, присоединение Казахстана к России имело прогрессивное значение. Оно избави­ло Казахстан от разорительных и истребительных нашествий аг­рессивных соседей. Под влиянием более передовой русской эко­номики и культуры ускорилось развитие производительных сил Казахстана, были ликвидированы феодальные междоусобицы,

усилился переход казахов к оседлому образу жизни, стали возни­кать промышленность и формироваться рабочий класс. Появились первые светские очаги культуры и просвещения, и вместе с ними зародилась и окрепла национальная прогрессивная и демократи­ческая интеллигенция.

 

Общественный строй

 

В Казахстане шел процесс формирования патриархально-фео­дальных отношений, основой которых было экстенсивное коче­вое скотоводство. Казахское общество делилось на два основных класса: феодалов (ханы, султаны, бии — родовая феодальная знать, баи, мусульманское духовенство) и крестьян-скотоводов — шаруа.

Феодалы. В руках класса феодалов была сосредоточена собст­венность на средства производства — землю и на основную массу главного богатства кочевников — скот. Феодалы имели полити­ческую власть, пользовались многочисленными правами и приви­легиями.

Высшей феодальной аристократией являлись ханы и сул­таны. Феодальная казахская аристократия царевичей составляла один господствующий обширный род потомков Джучи — сына Чингисхана. Этот род ставил себя выше всех остальных феодаль­ных групп казахского общества. Он один был вправе выдвигать из своей среды ханов и султанов-правителей. Представители этого привилегированного рода имели право на самый большой выкуп и вознаграждение при защите своей личности и т.д. Они старались не вступать в браки с другими феодалами, если последние не про­исходили из сословия царевичей.

Другую и самую многочисленную часть феодалов составляли. В русских источниках их называли «дворянством черной кости». Как родовые старейшины и племенные вожди бии выде­лялись еще в древние времена в среде коренных казахских родов. Постепенно они превратились в наследственную аристократию. Бии распоряжались родовыми кочевьями и, как правило, владели большими стадами скота.

Значительной частью господствующего класса в казахском обществе было байство — богатые скотовладельцы незнатного происхождения. Они имели полную возможность не только беспощадно эксплуатировать членов родовых и аульных общин, но и оказывать значительное влияние на внутреннюю и внешнюю по­литику биев, султанов, ханов. Наиболее богатые баи часто доби­вались почетного звания бия, переходили в состав аристократии и получали право занимать должности родоначальников, аульных старшин и судей.

Особую группу казахских феодалов составляла военная знать — батыры. Батыром мог стать как аристократ-султан, так и бий, а в редких случаях и отдельные выходцы из баев и даже из про­стого народа. Батыры — руководители военных дружин, отличив­шиеся в войнах против джунгар и других внешних врагов, в меж­родовых столкновениях и борьбе, — обычно находились на служ­бе ханов и наиболее влиятельных султанов. Нередко батыры ока­зывали сильное влияние на внутреннюю и внешнюю политику ханства.

Особое положение в среде господствующего феодального клас­са занимало мусульманское духовенство — ходжи, ишаны и муллы. Ходжи — потомки основателей исламской религии, ишаны и муллы — священнослужители, подготовленные в религиозных учебных заведениях, главным образом Средней Азии.

Ходжи и муллы непосредственно обслуживали господству­ющий класс казахских феодалов, были тесно связаны с ним общи­ми интересами эксплуатации народа.

Крестьяне-шаруа. Основную массу трудящихся в Казахстане составляли шаруа — крестьяне, главным занятием которых было скотоводство. Кроме того, они выполняли все работы по домаш­нему ремеслу, были хлебопашцами в земледельческих районах Казахстана. Положение шаруа определялось прежде всего тем, что они были привязаны к определенным родо-племенным общи­нам, выход из которых по экономическим и политическим усло­виям был для них почти невозможен. Они были прикреплены к своей родовой общине фактом рождения в ней, совместным поль­зованием со своими родичами пастбищными угодьями, зимовка­ми, водопоями, обычаем мести за члена рода, родовой взаимо помощью, воспитанием в духе родовой идеологии, бытовыми об рядами и обычаями и т.д. Шаруа несли ряд повинностей пере,' родовой и аульной общиной, являющихся, по существу, повин­ностями перед своими феодалами: ханом, султаном, бием, аксака­лом — и заключавшихся в пастьбе скота феодала, охране его, рытье колодцев, устройстве водопоев, зимовок и т.д. Кроме того, шаруа уплачивали хану ежегодно 1/20 часть своего скота (зякет), а в земледельческих районах 1/10 часть урожая своего поля

 (ушур), делали всевозможные подношения — живой скотиной, мясом.

Шаруа по своему составу не были однородными. Кроме мел­ких хозяев-скотоводов — рядовых шаруа, в казахском обществе имелись другие социальные группы трудящихся, находившиеся в различных степенях зависимости от феодальной верхушки и бо­гатых сородичей. К ним относились: бедняки, совсем не имевшие скота (консы-шаруа), целыми семьями обслуживающие хозяйства султанов, биев за предоставленное им феодалом право времен­но пользоваться молочным и транспортным скотом; бедняки-зем­ледельцы, которые за часть урожая обрабатывали участки земли, полученные в своеобразную аренду от богатых феодалов-земле­владельцев, иногда такие крестьяне работали вообще за прокорм.

Существовали еще байгуши, которые обычно нанимались к феодалам за пропитание и угол в юрте в качестве ремесленников, пастухов, домашних слуг; тюленгуты — некогда свободные, но вы­бывшие из состава своего рода обедневшие казахи, вынужденные поэтому находиться в полной зависимости от крупного феода­ла — хана, султана, бия и т.д. Обычно тюленгуты несли военную службу своему сеньору или выполняли домашние работы в его хозяйстве. Со временем положение тюленгута стало наследствен­ным. Существовали также кулы — рабы из взятых в плен калмы­ков или представителей других народностей или купленные на восточных базарах. Положение раба характеризовалось тем, что по обычному праву за его убийство господин не нес никакой от­ветственности. Труд рабов применялся преимущественно в до­машнем хозяйстве феодалов.

 

Государственный строй

 

Казахское государство представляло собой своеобразную раннефеодальную монархию с характерными для условий кочевого хо­зяйства особенностями.

Первой такой особенностью было почти полное отсутствие ор­ганизации населения по территориальному признаку. Внутри каж­дого жуза отдельный род или племя, подразделение рода, аул перемещались в течение года по огромной территории, делая в год переходы до 1 тыс. км. В пределах своего жуза каждый род и Даже аул более или менее точно знали свой кочевой путь. Вместо территориальной организации населения сохранилась со времени общинно-родового строя родовая организация. Однако она, во-первых, в течение веков раздиралась классовыми противоречиями а во-вторых, она не представляла собой организацию, основанную на строго кровном принципе.

Таким образом, вся организационная структура Казахского го­сударства с момента возникновения и до XIX в. строилась почти исключительно на родовом принципе.

Другой важной особенностью Казахского государства было на­личие у него наряду с двумя основными функциями, свойствен­ными всякому эксплуататорскому государству, еще функции рас­пределения пастбищ и организации кочевого скотоводческого хо­зяйства.

Хан. Казахские ханы считались преемниками власти Чингис­хана и всегда происходили из господствующего рода его потом­ков — чингизидов. Хан выбирался съездом феодальной знати (султанов, биев) из числа братьев хана или других его близких род­ственников. Как правило, выборам предшествовала острая борьба различных феодальных группировок, выдвигавших своих претен­дентов на замещение ханского престола. Власть хана не регламен­тировалась каким-либо законом. Ему принадлежало право высше­го распоряжения кочевьями.

Хан был главой вооруженных сил государства и выступал в качестве предводителя феодальных ополчений во время войн. В обычное время хан имел постоянный отряд вооруженных людей, состоявший из его тюленгутов. Как самые богатые феода­лы ханы могли содержать значительные отряды тюленгутов и сво­бодных джигитов, которые использовались для оказания давления на вассалов и для усмирения народных масс.

По отношению к подвластному населению хан осуществлял верховную судебную власть. Вместе со своими высшими вассалами он устанавливал различные налоги и поборы с населения.

Хан представлял государство перед внешним миром. Какого-либо аппарата управления казахский хан не имел, кроме так на­зываемого ордынского бия, игравшего роль визиря, помощника хана. Поэтому свою власть в подвластных султанам родах, в родах биев и в аулах он мог осуществлять лишь через самих феодалов. Совет биев. Для решения вопросов о новых законах, военных, наиболее важных судебных и других делах с XVII в. ханы созыва­ли биев от наиболее влиятельных родов, жузов. Совет биев был постоянным совещательным органом при хане, что свидетельст­вовало о большом влиянии родоначальников на хана.

Съезды казахской знати. Появление этого высшего феодаль­ного учреждения, характерного для феодально раздробленных ханств, относится еще ко времени их образования. Такие съезды созывались редко, обычно в мае и в октябре — ноябре. На них решались наиболее значительные вопросы государственной жиз­ни, в первую очередь о распределении кочевий и зимовок, о войне и мире. Съезды знати часто происходили в присутствии больших толп народа. Поэтому в источниках съезды иногда называются на­родными собраниями, хотя в действительности народ почти ника­кого участия в них не принимал.

Султаны. Прямыми вассалами ханов были их родственники по принадлежности к одному и тому же господствующему роду — султаны. Свои владения в виде определенного числа родов султа­ны получали непосредственно от хана. Султаны обладали огром­ной властью над подчиненными им родами: распоряжались их ко­чевьями, требовали от биев предоставления войск во время внут­ренних и внешних войн, выполняли различные дипломатические поручения от имени хана. У султанов имелись свои вооруженные отряды, состоявшие из тюленгутов и джигитов.

Бии — старшины родов и аулов. Бии аулов избирались акса­калами — главами наиболее зажиточных и авторитетных семей аула, а бии рода — биями аулов. Выборы проходили при пассив­ном участии одноаулыдев и родичей и почти всегда из среды самых влиятельных и богатых.

Биям принадлежала исключительно большая власть над под­властными им одноаулыдами и родичами. Бии как предводитель рода или аула руководил и распоряжался их кочевьями, возглав­лял ополчение аула или рода, судил своих родичей, собирал с них различные поборы, принуждал исполнять судебные приговоры и решения султанов и хана. Бии часто использовались ханом в ка­честве послов в иностранные государства, привлекались к участию в совете хана и в съездах казахской знати. Со времени Тауке-хана некоторые бии отошли от управления родами и аулами и стали Исполнять исключительно судейские функции.

Организация правосудия. Судебные функции в Казахстане осуществляли ханы, султаны и бии. Ханы и султаны разбирали наиболее важные уголовные и гражданские дела: о межродовых и межаульных распрях и спорах, об убийствах представителей выс­шей феодальной знати, споры между султанами и т.д. Крупные Дела рассматривались с участием наиболее знатных биев.

 

Право

 

Обычное право — адат. Главным источником казахского феодаль­ного права был веками создававшийся устный обычай — адат. Такая форма права более всего соответствовала особенностям экономического и политического развития казахского общества, в течение многих веков ведущего кочевой образ жизни, при почти сплошной неграмотности населения. Обычное право отличалось архаичностью и противоречивостью, что предоставляло большие возможности для самого произвольного его толкования.

При Тауке-хане было проведено упорядочение обычного права. Созданная им Жеты-Жаргы (Семь уложений) не была пи­саным правом, а представляла собой собрание устных пословиц и изречений, которые обязан был знать каждый бий-судья и вообще всякие старшина и аксакал казахских родов, отделений и аулов. Целью создания Жеты-Жаргы было стремление ханской власти и феодалов устранить из казахского обычного права некоторые нормы, могущие служить интересам народных масс, и утвердить авторитетом хана и наиболее выдающихся биев нормы, выражаю­щие откровенно классовые интересы феодалов.

Нормы обычного права, в том числе и Жеты-Жаргы, постоян­но пополнялись и совершенствовались в процессе судебной дея­тельности ханов, султанов и особенно биев-судей. Судебные при­говоры и решения наиболее авторитетных и знаменитых биев при­обретали значение обязательного для аналогичных дел судебного прецедента и включались в состав действующих норм обычного права. Другой формой правотворческой деятельности биев-судей были так называемые положения нескольких биев (эреже) о том, какими именно нормами обычного права они будут руководство­ваться при рассмотрении определенных судебных дел. Подобные эреже становились источниками права.

Посредством судебных прецедентов и эреже казахские бии внесли в обычное право под влиянием мусульманского духовен­ства некоторые нормы шариата, жестоко каравшие за отступления от требований ислама.

Гражданское и семейное право. Право собственности Право частной собственности на землю по представлениям каза­хов вплоть до XIX в. отсутствовало. Пастбища по обычному праву казахов считались общей собственностью. Фактически же вся земля в казахских ханствах была собственностью хана и султанов.

За нее они получали феодальную ренту в виде всевозможных податей. Зимовки уже в XVIII в. находились в частном владении феодалов.

В обычном праве не получили юридического оформления нормы купли-продажи, дарения, наследования земли и др. Прак­тически скотоводов, кочующих на огромных пространствах, инте­ресовало лишь два вида отношения к земле: право распоряжения кочевьями-пастбищами и право захвата свободных или незаня­тых кочевий-пастбищ, водопоев и т.д. Все эти права принадлежа­ли монопольно классу казахских феодалов. Хан, члены ханского рода — султаны, родовые старшины — бии, аксакалы крупных родов и аулов — были носителями права распоряжения кочевьями подвластного им населения.

На остальные средства производства, в том числе на скот, и на средства потребления в Казахстане с незапамятных времен су­ществовала частная собственность. Однако она по обычному праву была существенно ограничена патриархальными нормами. Так, не только сын у отца, но даже племянник у дяди имел право брать трижды без разрешения любую вещь из его имущества и делать ее своей собственностью. По законам Тауке-хана знаком частной собственности на скот была семейная тамга.

Обязательственное право. По казахскому обычному праву большинство договорных и деликтных обязательств было тесно связано с обязанностями членов родовой или аульной об­щины друг перед другом и перед самой общиной, т.е., по суще­ству, перед ее главой — феодалом. Обычай родовой взаимопомо­щи, когда-то носивший действительно демократический характер подлинной поддержки и выручки членами родовой общины друг друга, в условиях классового расслоения общества стал односто­ронне выгодным для феодалов и богатых скотовладельцев.

В связи со слабым развитием обмена, неграмотностью населе­ния и отсутствием недвижимого имущества договоры по обычно­му праву казахов заключались исключительно устно. Наиболее распространенными видами договоров являлись мена, заем, ссуда скотом.

Мена была договором, посредством которого казахи приобре­тали у среднеазиатского и главным образом русского населения Необходимые им орудия труда: топоры, ножи, оружие и предметы Потребления. Обменивались скот и продукты скотоводства. Мена Производилась непосредственно на меновых базарах и дворах. Единицей измерения при этом был скот.

Договор займа имел своим предметом обычно скот и заклю­чался на срок не более года. Должник обязан был возвратить долг с приплодом. Для обеспечения обязательства кредитор мог при заключении договора требовать от должника представления по­ручителя (кепиля). Поручителем обычно выступал достаточно со­стоятельный скотовод, чаще всего родич должника. Он мог брать на себя два вида обязательств: или отвечать за должника в случае его несостоятельности, или представить кредитору должника к обусловленному сроку для исполнения обязательства. В послед­нем случае поручитель отвечал только за неявку должника и при таковой сам должен был исполнить его обязательство.

Саун (от сауын — доить) — договор передачи кредитором, бо­гатым скотовладельцем, бедняку одного или нескольких дойных животных во временное пользование под отработки, главным об­разом по уходу за скотом кредитора. При этом кредитор мог в любое время отобрать свой скот у бедняка и таким образом по­стоянно держал его в полной зависимости. Саун был одним из наиболее распространенных договоров, при помощи которого фе­одал-скотовладелец эксплуатировал зависимых от него крестьян, не имевших скота.

Аманат-мал — оказание богатым скотоводом помощи скотом обедневшему сородичу, преимущественно молодняком. Должник за такую помощь должен был по адату возвратить своему креди­тору за взятого годовалого быка или барана через год двухгодо­валого, через три — трехгодовалого. Нетрудно заметить, что за этими отношениями скрывалась чисто феодальная отработка крестьянином, не имевшим скота, в пользу своего богатого роди­ча, заключавшаяся в выращивании скота.

Обычай жылу устанавливал для членов родовой и аульной общин обязанность оказывать помощь родичу скотом в случае джута (бескормицы) или какого-либо другого стихийного бедст­вия, следствием которого была потеря скота. Родич, отказавший в такой помощи, терял право на ее получение сам.

Обычай журтшылык возлагал на кровных родственников несо­стоятельного должника обязанность оказать последнему помощь в уплате долга путем раскладки его между ними. Отказавшийся помочь сам терял право на получение помощи в случае необхо­димости.

Обычай асар (в русских источниках часто назывался уртачест-вом — товариществом) устанавливал для членов общины обязан­ность оказывать помощь родичу в сенокошении, рытье колодцев, строительстве зимовок и т.д. Тот, кому оказывалась подобная по­мощь, обязан был работавшим на него родичам только хорошим угощением.

Обычаями жылу, журтшылык широко пользовались феодалы и богатые скотовладельцы. Они оказывали помощь обедневшему шаруа, даже целым аулам, скотом, за что привлекали их к бес­платному труду в своем большом хозяйстве. Бии, аксакалы, не го­воря уже о султанах, в случаях стихийных бедствий (падеж скота) при уплатах долгов широко использовали обычаи родовой помо­щи, обирая своих сородичей, стремясь восстановить собственное хозяйство за счет трудящихся подвластных им общин. Особенно широко использовался обычай асар.

Семья представляла собой ячейку аула, состоявшего из не­скольких родственных семей и зависимых пастухов, обедневших сородичей и семей рабов. Богатые феодалы образовывали не­сколько аулов — старшей жены, выделенных детей. В этих случаях несколько аулов составляли семейно-аульную общину.

Казахская семья не являлась хозяйственно обособленной ячей­кой, она была связана с родственными семьями. Обычное право, определяя круг родственников, исходило из принципа экзогамии^{78[lxxviii][78]} до седьмого колена родства. Семьи, входившие в круг экзогамного родства, сохраняли хозяйственное и общественное единство. Иму­щественные и иные споры внутри этой семьи не были подсудны бийскому суду.

Главой семьи считался отец, муж; жена (жены), дочери и даже матери были ограничены в правах. Муж и отец распоряжались всем имуществом семьи, но не в ущерб интересам семьи, рода. Так, отец имел право наказывать сына, но не мог лишать его права на выдел, обязан был выдать дочь замуж с приданым, выплатить кун за преступление рода. Глава семьи не имел права завещать имущество членам другого рода. Нормы обычного права защища­ли интересы семьи и всего рода. При жизни мужа наравне с ним могла распоряжаться имуществом и жена, но не в ущерб детям и мужним родичам. Вдова распоряжалась имуществом до достиже­ния сыновьями совершеннолетия и при условии проживания среди родичей мужа.

В несколько более привилегированном положении находилась старшая жена — байбише; при наличии веских оснований с разрешения суда аксакалов она могла оставить мужа и уйти к своим со­родичам. Такого права не имела молодая жена (токал). В основном же обычное право не предусматривало правового ограничения младших жен, они были принижены морально, поскольку чаще всего были незнатного происхождения. Однако право и обычаи предусматривали возрастание калыма за вторую и последующих жен, если они являлись выходцами из привилегированных семей.

Обычным правом регламентировалось и правовое положение детей. Нормами обычного права не ущемлялись имущественные права второй жены и ее детей. Разграничивались права сыновей и дочерей, законнорожденных, усыновленных и детей, рожденных от рабынь. Дочь, выданная замуж, не могла претендовать на на­следство родителей и родственников; родители могли засватать дочь, не спрашивая ее согласия; незамужней дочери причиталась половина наследственной части, полагающейся сыну. Разграничи­вались права выделенных и невыделенных сыновей. Невыделен­ный сын зависел от воли отца, иски сыновей с требованием выдела рассматривались аксакалами. Размер выделенного имущества не регламентировался. Основным (коренным) наследником считался младший сын (кеньже), он получал все оставшееся имущество отца после выделения старших сыновей. Усыновленные дети при­равнивались к родным детям усыновителя. Дети, усыновленные из другого рода, имели право только на часть наследства и могли вернуться в свой род.

Незаконнорожденными обычное право считало детей невест, рабынь, наложниц, вдов и замужних женщин, родивших в резуль­тате связи с посторонними лицами. Дети, родившиеся у засватан­ной девушки от ее жениха или у рабыни от хозяина, а также у вдовы от братьев покойного мужа, считались «членами семьи своего отца». Незаконнорожденные дети были бесправны, после смерти матери переходили в ее отцовский род, где также были отверженными. Дети, родившиеся от раба и свободной женщины, считались свободными, но должны были «находиться в услужении у того семейства, к которому принадлежал отец их», т.е. остава­лись полусвободными.

Обычное право регламентировало права внуков, правнуков. Внуки и правнуки от сыновей пользовались правом членов отцов­ского рода, внуки от дочерей как члены другого рода или семей­ства не могли претендовать на имущество отца или братьев мате­ри. Жены не имели правовых обязанностей по отношению к род­ственникам матери.

Обычное право знало древний институт тамырства[lxxix][79]. Люди из разных родов заключали договор тамырства, по которому они ста­новились друзьми-братьями, обязывались взаимно помогать, счи­тались как бы членами семейства. Этот договор мог быть в опре­деленных случаях прекращен. При нарушении условий тамырства дело разбиралось в суде биев, который мог применить различные имущественные санкции.

Браки, согласно обычному праву, заключались по нормам, сходным с регулированием имущественных сделок. Возраст вступ­ления в брак женщин нормами не устанавливался. Договор о браке заключался родителями, нарушение их воли невестой или женихом каралось сурово, вплоть до «предания смерти». Брак счи­тался юридически состоявшимся после уплаты калыма — возна­граждения, выкупа за невесту. Смерть невесты или жениха не ос­вобождала стороны от выполнения договора — выдавалась замуж другая дочь или женихом выступал брат покойного. Нормы обы­чаев не определяли количество приданого, но кибитка, головной убор должны были находиться в числе приданого.

Размер калыма нормами обычного права подразделялся на три разряда, границы которых не были твердо установлены. Наиболее часто повторялись в нормах права такие размеры калыма: высший калым равнялся 77, средний — 47, низший — 17 лошадям. Как раз­мер, так и состав калыма менялись. Если в XVII в. в высший калым, кроме скота, включались ружье, кольчуга, скакун, раб и рабыня, то в XIX в. калым уменьшился, допускалась уплата калы­ма вещами, деньгами, уплата по частям, уплата символического калыма из нескольких голов скота.

Расторжение браков по адату допускалось по воле мужа в слу­чае неверности жены или ее «непочтительности». В этом случае муж отправлял жену к ее родителям, «снабдив лошадью и частью приданого». Если муж решил развестись с женой без ее вины, то Должен был отпустить ее вместе с детьми, возвратив приданое.

Бесправие женщин ярко проявлялось в институте аменгерства. По этому пережитку левирата[lxxx][80]вдова по истечении года после смерти мужа могла выйти замуж за одного из братьев мужа, име­новавшихся аменгерами. Норма адата считала аменгером старшего брата покойного, но если вдова предпочитала младшего, то пос­ледний платил выкуп обойденному брату.

Дети, имущество покойного переходили к аменгеру. В случаях бездетности вдовы она переходила к аменгеру с кибиткой и при­даным, а остальное имущество передавалось наследникам. При от­сутствии братьев покойного вдова выходила замуж за ближайшего родственника. В исключительных случаях вдове могли разрешить выйти за постороннего, но она лишалась родительских прав на детей, а ее избранник платил выкуп аменгеру. Институт аменгерства исходил из того предположения, что невеста, купленная за калым, являлась собственностью засватавшего ее рода, поэтому, став вдовой, она не могла распоряжаться ни своей судьбой, ни детьми, ни имуществом. Вдова, имевшая детей и не пожелавшая выйти замуж, распоряжалась имуществом до совершеннолетия детей.

Наследования по завещанию казахское обычное право не знало[lxxxi][81]. Имущество и скот наследовали дети, братья, родители, ближайшие родственники, а также жены. Вдова могла получить в наследство 1/8 часть, а незамужние дочери — половину от доли сыновей. Обычаями регламентировалось наследование дочерьми (при отсутствии сыновей), наследование выделенными и невыде­ленными сыновьями, детьми от старших и младших жен. В случае смерти жены, не имевшей детей, часть приданого возвращалась ее родителям.

Ата-мурасы, т.е. имущество, приобретенное по наследству, у казахов считалось наиболее надежной формой собственности, в от­личие от собственности, приобретенной путем калыма, барымты.

Уголовное право. В казахском обычном праве особенно много норм было посвящено наказаниям за преступные деяния. При этом своеобразие хозяйственной жизни, особенности феодализма наложили глубокий отпечаток и на уголовное право того периода. В казахском адате отсутствовали общие понятия преступления и наказания. Почти до XIX в. у казахов вместо понятия «преступ­ление» употреблялись понятия «дурное дело», «дурное поведе­ние». Формально под преступлением в обычном праве понималось нанесение преступником материального и морального ущерба по­терпевшему. Фактически же здесь подразумевались лишь те дей-

ствия, которые причиняли вред экономическим и политическим интересам феодалов и нарушали установленный правопорядок.

Виды преступлений. В законах хана Тауке наиболее тяжкими и опасными преступлениями считалось убийство, осо­бенно феодалов, похищение и изнасилование женщины, изобли­ченное прелюбодеяние (особенно со стороны жены), повторная кража скота. Однако целый ряд деяний против жизни, здоровья, имущества представителей трудящихся классов в казахском адате почти до середины XIX в. не признавался преступным. В адате убийство господином своего раба, мужем жены-прелюбодейки, побои и насилия старшин и биев в отношении рядовых членов родовой общины не рассматривались как преступления.

Виды наказаний. В качестве наказаний применялись смертная казнь, выкуп за убийство, штраф, отдача в рабство, те­лесные и позорящие наказания. Выкуп и штрафы носили от­кровенно классовый характер. Так, если за убийство простого шаруа — крестьянина мужского пола полагался выкуп в 1 тыс. ба­ранов, то за убийство представителя феодальной знати — 7 тыс.; за жизнь простой женщины взимался выкуп в 500 баранов, а за раба — выкуп, равный стоимости охотничьей собаки или беркута. При неуплате выкупа за убийство феодала адат предусматривал даже умерщвление убийцы и шестерых его родственников. Выкуп можно было уплачивать и другими видами скота — верблюдами, лошадьми, быками и т.д. Можно было с согласия сторон заменять его вещами, но за основу брался расчет скотом. За кражу скота или другого имущества, за телесные повреждения (кроме тяжких) и в качестве замены более тяжких наказаний по другим преступ­лениям назначалось взыскание скотом. Оно исчислялось главным образом в размере, равнявшемся девяти головам скота. Выкупы и взыскания были не только возмещением потерпевшему и его родичам материального и иного ущерба, но и чрезвычайно обре­менительным и разорительным для преступника и его рода нака­занием. Когда же осужденному нечем было заплатить и родичи отказывались его выручать или тоже были несостоятельными, обычай разрешал обращать осужденного или его детей в рабство Для работы в хозяйстве потерпевшего или даже для продажи на чужбину.

Таким образом, если состоятельный казах или богатый родо­вой и аульный коллектив могли откупаться скотом, то для бедных Казахов, бедных аулов и родов система выкупов была одной из Причин разорения.

Процессуальное право. Процесс в Казахстане следует признать, очевидно, состязательным, причем рассмотрение граждан­ских и уголовных дел не различалось. Процесс начинался по ини­циативе жалобщика — потерпевшей стороны или истца. Стороны могли примириться в самом судоговорении или до него. Сторона не явившаяся на судоговорение после третьего вызова, считалась проигравшей дело. Сам процесс проходил устно. Каких-либо про­токолов или вообще записей не велось. В качестве доказательств в суде применялись показания свидетелей, клятвы на священном месте — кладбище или на Коране, вещественные доказательства.

Бий за исполнение правосудия получал часть вознаграждения, выплату, которую он присуждал той или иной стороне. В пользу хана обычно выплачивали от 1/10 до 1/3 части присужденного взыскания. Судьи имели право штрафовать стороны в процессе за нарушение правил судоговорения. Штраф тоже шел в пользу судьи. Таким образом, осуществление правосудия предоставляло господствующему классу материальные выгоды.

Суд биев являлся основной судебной властью. Но не вся­кий бий-родоначальник мог одновременно быть и бием-судьей. Для этого нужно было хорошо знать казахский адат и зарекомен­довать себя в качестве объективного судьи.

Разбирать гражданские и уголовные дела, т.е. выполнять функ­ции судьи (бия), могло юридически любое лицо, обладающее ав­торитетом, властью и знанием обычаев. Чаще это были влиятель­ные родоправители или лица, прославившиеся умелым решением судебных дел. Звание бия не было наследственным, официально они не избирались, а выдвигались в ходе самой практики разбора правонарушений. Однако человек, носящий звание бия, должен был фактически обладать властью и авторитетом, чтобы не только выносить решения, но и обеспечить их исполнение. Поэтому бий должен был сочетать в себе функции родоначальника, судьи, ад­министративной власти на местах.

Судебный процесс мог начаться только по инициативе истца или потерпевшего, которые обраща