Происхождение права: конкретизация проблемы

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что архаиче­ское (обычное) право следует рассматривать как отдельный историче­ский тип права. Причем это право имеет несколько измерений. Его можно рассматривать как оригинальную систему архаических норм; особое архаическое правосознание; архаический процесс судопроизвод­ства, имеющий ярко выраженную специфику; способ существования человеческих обществ в условиях замкнутости и территориальной обо­собленности при неразвитых формах земледелия, скотоводства.

В связи с этим проблема происхождения права может быть уточнена и рассматриваться как проблема происхождения архаического права. При этом концепция мононормы, лежащая в основе отечественных тео­рий происхождения права, теряет свое принципиальное значение. Есть смысл рассматривать мононормы лишь как одну из значимых характе­ристик архаического права. Представляется также не вполне правомер­ным устанавливать жесткую связь между типом экономики (присваи­вающая или производящая экономика) и типом регулятивной системы (мононормы или права). Поэтому сложно согласиться с мнением А.Б. Венгерова: "Понимание неолитической революции как рубежа, делящего всю историю человечества на два способа его существования и воспроизводства - на присваивающую и производящую экономики, -является также и методологическим ключом к изучению происхождения

Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 61.

² Там же. С. 61.

³ Broekman Jan M. Droit et anthropologie. P., 1993. P. 94.

права, научного познания этого не менее сложного, чем государство, социального института"¹.

Следует заметить, что право не появляется в результате дифферен­циации мононорм, не появляется оно и в связи с появлением суда как органа власти, как считал Г.Ф. Шершеневич: "Сам процесс дифферен­циации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного"². Представляется, что появление суда от имени власти - всего лишь важ­ная веха в развитии архаического права.

Безусловно, имеет большое значение и фиксация момента, когда суд становится самостоятельным органом, создающим право (судебное пра­во). На это обратил внимание тот же Г.Ф. Шершеневич: "Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, - был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, рас­ходящиеся с общепризнанными. Если в общем, даже при суде власти, поддерживается гармония между правдой и правом, то проскальзывает уже мысль о противоположности между правдой и кривдой"³.

Факторы, вызвавшие, по мнению Г.Ф. Шершеневича, дифференциа­цию права из общей массы социальных правил - численный рост груп­пы, нарушение однородности группы, увеличение числа правил, обеспе­чивающих сплоченность общества и требующих в силу этого особой защиты⁴, - представляются значимыми лишь для изучения эволюции архаического права, а отнюдь не для изучения его происхождения.

Проведенный в данной статье анализ проблемы генезиса права не может считаться завершенным и предполагает дальнейшие исследова­ния, которые позволят обогатить теорию государства и права современ­ными достижениями таких наук, как юридическая этнология и юриди­ческая антропология.

¹ Венгеров А.Б. Теория государства и права. Теория права. С. 54.

² Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие. С. 114.

³ Там же. С. 115.

⁴ Там же. С. 113-114.

Глава XIII. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ

ПРАВОПОНИМАНИЯ И ФОРМИРОВАНИЯ

СОДЕРЖАНИЯ ПРАВА

ПРАВОСОЗНАНИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА: ДЕТЕРМИНИРУЮЩИЕ ФАКТОРЫ И САМОСТОЯТЕЛЬНОЕ

ЗНАЧЕНИЕ

*

Происхождение, логика развития и содержание всей правовой дейст­вительности неоспоримо свидетельствуют о том, что правовые нормы и системы права в целом являются так или иначе результатом "следо­вания" субъектов правосознания и правотворчества за наиболее значи­мыми социальными проблемами и противоречиями, за потребностями общественной практики. Собственно, одним из важнейших проявлений этого объективного процесса и является постоянное развитие и измене­ние правовых представлений, соответствующих им общеобязательных правил поведения, исторически конкретных правовых систем. И, види­мо, только в данном контексте все правовые, юридические явления мо­гут быть осознаны как проявление социальной необходимости и соци­альной закономерности, как объективно обусловленный атрибут обще­ственного развития. В этом смысле право, все правовые явления дейст­вительно не имеют и не могут иметь собственной истории и тем более не являются некоей самодостаточной и саморазвивающейся субстанцией или идеей.

Поэтому, строго говоря, вся проблема права в самом широком и фи­лософском смысле слова - это изначально и по существу всегда лишь вопрос нашего правопонимания. Ведь в собственном смысле слова так называемая правовая проблематика (включающая, естественно, и вопро­сы практической реализации так называемых правовых норм) есть про­дукт нашего сознания, результат отражения и социально-субъективной интерпретации реально существующих социальных закономерностей, тенденций, связей, отношений, противоречий и т.п. Нечто трактуется кем-то в качестве права и не более того: "Право - это система норм", "право - это то, что о нем говорят судьи", "право - это нормативно вы­раженная справедливость", "право - это принцип формального равенст­ва", "право - это нечто объективное" и т.д.... Слово "право" в этой связи, хотя оно и выражает в языке многих народов в какой-то степени нечто общее и в этом смысле как бы нечто закономерное, неслучай­ное¹, тем не менее не имеет никакого самостоятельного и тем более

¹ Представляются малоубедительными рассуждения, жестко связывающие общее понятие права с так называемым "естественным", или аутентичным, употреблением слова "право" (см., напр.: Четзернин В.А. Понятия права и го­сударства. М., 1997. С. 35).

принципиального значения - главное здесь словоупотребление, тот смысл, который придается этому слову или термину, те реальные или мнимые явления, этим словом символизируемые.

Между тем основное практическое и теоретическое значение право-понимания и права состоит не в том, что это одна из форм отражения и выражения реально существующих явлений, вещей (этот аспект смело можно назвать второстепенным, предпосылочным), а именно в том, что наше сознание - в данном случае в форме правосознания - не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создает его. Право­вые явления как продукт сознания конструкция всякого правосознания - это результат нашей интерпретации, нашего субъективного понимания и поэтому это всегда нечто неадекватное, нетождественное и в этом смысле нечто новое в сравнении с "освоенными" сознанием реальными явлениями как по своему непосредственному содержанию, так и по мо­дусу бытия. Поскольку по объективным, а именно гносеологическим причинам, т.е. в силу особенностей человеческого познания и отраже­ния реальности, сознание людей и его продукты в принципе не могут быть адекватным (т.е. независимым от особенностей самого сознания) отражением реальности. Но главное - это практически невозможно, и это не происходит по субъективным причинам. Социальные субъекты не только не могут, но и не хотят адекватного, "истинного" воспроизве­дения собственно "наличной" действительности. Ведь особенность пра­вового освоения действительности как раз состоит в другом, а именно -в сознательно-волевом, субъективного характера опосредовании ее со­держания. В правовом сознании и в правовом развитии любого общест­ва в принципе не может быть преодолен социально-субъективный, субъ­ективно-ценностный и при этом всегда конкретно-исторический подход (в смысле объективной ограниченности историческими рамками и об­стоятельствами любых субъектов правосознания и правотворчества). Этот факт вряд ли оспорим, независимо от того, о каком конкретном обществе, государстве и о каком историческом этапе их существования идет речь. Безусловное признание этого обстоятельства имеет принци­пиально важное значение, особенно при решении вопроса о возможном содержании правовых норм и о его развитии.

Непосредственное содержание правовых норм прямо или косвенно преломляет в себе потребности и интересы совокупного субъекта пра­вотворчества, его стремление достичь конкретных целей; оно отражает его понимание общественных и природных закономерностей, тенденций, оценку опыта прошлого, настоящего и представления о будущем. В со­держании правовых норм могут выражаться представления о социальной справедливости, желание следовать религиозным, моральным, идеологи­ческим и иным ценностям, идеалам, убеждениям, той или иной научной теории, тем или иным правовым учениям, доктринам. На содержании правовых норм могут сказываться заблуждения, ошибки, недоразумения,

симпатии и антипатии к конкретным лицам или процессам; они могут отражать желание кого-то остаться у власти и содержать в себе в связи с этим завышенные обещания или просто обман, могут быть следствием компромисса, рекомендаций или давления извне (например, со стороны других государств или международных организаций). Далее. Их содер­жание может быть и очевидным выражением произвола, диктата, след­ствием проведения политических, экономических и социологических экспериментов. Оно может быть обусловлено таким фактором, как прямое заимствование тех или иных моделей правового содержания -как добровольное, так и принудительное, как, возможно, с положитель­ными последствиями этого, так и с отрицательными (например, широко известно, что в свое время Кодекс Наполеона был навязан некоторым европейским народам французской империей и к тому же фактически продолжил свое действие и после ликвидации французского господства). И наконец, конечно, особую роль здесь играют экономиче­ские причины - неудовлетворенные материальные потребности индиви­дов и социальных групп, производственно-технические закономерности и т.д.

Однако в этой связи сразу же следует особо отметить, что очень по­пулярный в нашей стране (как в недалеком прошлом, так и сейчас) те­зис о предопределенности содержания права в конечном счете экономи­ческими отношениями и причинами в лучшем случае означает серьез­ное упрощение юридической реальности с точки зрения ее генезиса и непосредственного содержания, а в практически-прикладном отношении является просто немногого стоящей "дежурной" фразой (способной, однако, отчасти как бы дезориентировать правосознание людей). Собст­венно экономическая детерминация не только не является единствен­ным фактором, но и не всегда может иметь определяющий, решающий характер в процессе правообразования, уступая ведущую роль другим факторам. При этом сами экономические закономерности (допускаемые нами в качестве всеобщих, объективных) проявляют себя в социальной практике конкретной страны и в конкретно-исторических условиях су­щественно различно - в зависимости от особенностей других, много­численных субъективных, а также случайностных факторов. Скажем, всеобщий экономический закон стоимости или общие закономерности рыночной экономики имели, имеют и, видимо, будут иметь весьма раз­личное общественное значение и серьезные особенности проявления в зависимости от других неэкономических реалий и причин. Например, идеологическая, субъективно-ценностная по своей сути идея всеобщих, основных прав и свобод человека никак не может быть сведена лишь к одному из специфических проявлений экономической детерминации (в особенности в отношении как раз социально-экономических прав чело­века) и выступает как относительно самодостаточная ценность и ориен­тир социального развития, и главное (применительно к интересующей

нас проблеме) - в качестве в значительной степени самостоятельного правообразующего и правообусловливающего фактора. Соответствен­но этому существенным образом корректируется экономическая жизнь общества, и в частности, это проявляется в принудительном, субъектив­но-волевом, внеэкономическом перераспределении социальных благ в целях обеспечения каждому человеку определенного минимума этих благ, трактуемых как основные права человека. Например, признание многими капиталистическими государствами права на труд, права на защиту от безработицы в качестве основных прав человека, придание им конституционного статуса является постоянным и очень важным фактором, в значительной степени определяющим экономическую по­литику государства и экономическую жизнь общества в целом.

А современные исламские (по существу, они также и капиталисти­ческие) государства и общества имеют существенные особенности (в том числе экономические) в сравнении, скажем, с западноевропейскими странами. Содержание мусульманского права таково, что скорее имен­но оно предопределяет некоторые особенности экономического разви­тия, а не наоборот, и основным фактором, определившим его содержа­ние, была все-таки религия, а не экономика.

Ярким примером, в принципе иллюстрирующим относительность и даже вторичность в конкретно-исторических условиях экономической детерминации содержания правовых установлений, является также тео­рия и практика социалистического строительства в прошлом в нашей стране. Хозяйственная, экономическая жизнь общества сознательно пе­рестраивались и развивались под воздействием регулирующей роли идеи, социалистических идеалов и ценностей, нашедших свое прямое отражение, в частности, и в содержании правовых норм.

Резюмируя вышесказанное, необходимо подчеркнуть, что содержа­ние всякого правосознания и возникающих на его основе общеобяза­тельных, т.е. правовых, норм есть выражение своего рода синтеза и взаимосвязи различных факторов, как объективных и субъективных, так и, возможно, просто случайных. Другими словами, как с точки зрения генезиса, так и в своем непосредственном наличном содержании право (прежде всего как объективное право) - это явление синтетическое, многомерное - в смысле отраженных в нем реалий.

Это обстоятельство, конечно, предопределяет и то, что практически всегда и везде правовые нормы могут быть и бывают различными и изменчивыми по своему непосредственному содержанию - даже в рам­ках приблизительно одних и тех же социально-экономических и иных условий, в пределах одной и той же исторической ступени развития человечества.

И наконец, самое существенное, самое главное состоит все-таки в следующем. Во-первых, собственно правовые нормы, возникнув однаж­ды, могут вести относительно самостоятельное существование и в каче-

стве нормативно-регулятивной системы способны воздействовать и воз­действуют на реально происходящие социальные процессы, выступая, таким образом, в качестве одного из факторов, вызывающих те или иные практические социальные последствия. По сути, им принадлежит роль важного, а порой и незаменимого средства удовлетворения потреб­ностей и интересов людей и, в частности, так называемых правовых представлений и притязаний. Регулятивная функция действующих юри­дических норм (объективного права) проявляет себя как составная часть объективно, фактически существующей реальности, и в этой связи соб­ственно право автономно также и по отношению ко всякому правосоз­нанию, как с точки зрения его содержания и требований, так и по от­ношению к непосредственно-регулятивной функции, присущей право­сознанию.

И во-вторых, различное содержание правовых норм может вести и ведет к различным социальным последствиям и соответственно этому изменения в содержании правовых норм, т.е. изменения непосредствен­но самой абстрактной правовой формы и выраженных в ней общих пра­вил поведения - могут вызывать соответствующие прогнозируемые из­менения в социальной действительности (естественно, в определенных пределах и во взаимодействии с другими факторами).

В связи с этим следует особо подчеркнуть, что практическое значе­ние права состоит в его способности "проникновения в будущее", в способности формирования будущего поведения людей. Это необходимо сделать не только для того, чтобы отметить очевидный факт опережения во времени процесса объективации права (и соответственно проявления его действенности, активности, "инструментальности") по отношению к конкретной социальной реальности, но и в смысле необходимости ре­шения вопроса о правильном соотнесении (в каждый конкретный мо­мент и применительно к данным конкретным отношениям, фактам) причины и следствия, средства и результата, а также о возможности и необходимости в соответствующих условиях их взаимных переходов "одно в другое", вычленения роли собственно права как одного из де­терминирующих факторов применительно к конкретньм социальным последствиям.

Выражая волю совокупного субъекта правотворчества, его стремле­ние добиться социально значимых целей, правовые нормы выступают в качестве долженствования, "должного", логически противопоставляемого фактически существующему, "сущему", а также потенциально возмож­ным отклонениям в будущем от требований должного. В этом смысле закономерности, тенденции и возможные варианты правового развития всегда опосредованны и опосредуются социально-субъективной целью (в широком смысле слова), отраженной в исторически конкретных обще­обязательных предписаниях, приобретающих относительно самостоя-

тельное, инструментальное значение и посредством взаимодействия с другими явлениями, обусловливающих в той или иной степени искомый результат. Возможность неэффективности в том или ином конкретном случае указанного взаимодействия ставит лишь вопрос о качестве целей и средств.