Последствия принятия судом решения о необоснованности

Отказа в приеме на работу

 

Нуждаются в определенном уяснении вопросы, касающиеся некоторых процедурных моментов исполнения нанимателем решения суда, признавшего правомерность заявления работника о необоснованности отказа в приеме на работу. Обратимся к вышеуказанному постановлению N 2.

В соответствии с абзацем вторым п. 4 данного постановления, признав незаконным отказ в приеме на работу, суд выносит решение, обязывающее нанимателя заключить трудовой договор, и устанавливает срок исполнения решения.

В резолютивной части такого решения согласно предъявляемым требованиям должны содержаться также, помимо указанных выше сведений, дата, с которой необходимо заключить трудовой договор, а также должность (профессия) работника и его квалификация (см. Томашевский К.Л. Оспаривание отказа нанимателя в заключении трудового договора / Библиотечка журнала "Юрист", 2004. N 4(4). С. 19).

Решение о понуждении нанимателя заключить трудовой договор исполняется в общем порядке, то есть после вступления решения в силу (через 10 календарных дней с момента его оглашения либо рассмотрения дела вышестоящим судом в случае, если решение было обжаловано или опротестовано в суде кассационной инстанции (ст. 317 ГПК).

В то же время решение суда, обязывающее нанимателя заключить трудовой договор в установленный срок, "не может затрагивать содержание и условия трудового договора, которые в силу ст. 19 ТК определяются соглашением сторон с соблюдением требований, предусмотренных законодательством о труде".

Данное разъяснение основывается целиком на буквальном толковании ст. 19 ТК, в соответствии с которой содержание и условия трудового договора определяются соглашением сторон с соблюдением требований, предусмотренных законодательством о труде. В то же время, по мнению Томашевского К.Л., рамки приведенного разъяснения не препятствуют суду указать в решении штатную единицу работника с конкретизацией его трудовой функции (профессии, специальности, квалификации, должности) и условий найма, если эти условия, предлагаемые претенденту нанимателем, были установлены в судебном заседании (см. Томашевский К.Л. Указанная работа. С. 19).

Безусловно, такое указание может обеспечить более точное исполнение судебного решения, в большей степени защитить права работника, претендовавшего на занятие конкретной должности, в чем ему необоснованно было отказано.

Одной обязанностью заключить с работником трудовой договор последствия для нанимателя, чей отказ в приеме на работу был признан необоснованным, не исчерпываются.

Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник совершил вынужденный прогул, то его оплата производится исходя из ставки (должностного оклада) работника на работу (должность), в принятии на которую истцу отказано (абзац четвертый п. 4 постановления N 2).

Очевидно, что размер последствий в виде оплаты за время вынужденного прогула напрямую зависит от времени, с какого наниматель обязан был заключить трудовой договор с лицом, которому было необоснованно отказано в его заключении.

В абзаце пятом п. 4 постановления N 2 Пленум разъяснил, что во исполнение решения суда наниматель обязан заключить трудовой договор с лицами, приглашенными на работу в порядке перевода от другого нанимателя, с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не было предусмотрено иное, а с другими лицами - со дня обращения к нанимателю с предложением о заключении трудового договора.

Таким образом, момент заключения трудового договора предопределен прежде всего категорией граждан, претендующих на заключение трудового договора.

Если речь идет о лицах, приглашенных в порядке перевода от другого нанимателя, то трудовой договор с ними должен быть заключен с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы (например, работник уволился с предыдущей работы в порядке перевода 18 мая 2006 г. В случае отказа в заключении трудового договора и вынесения судебного решения в его пользу трудовой договор должен быть заключен 19 мая 2006 г.).

При таком подходе за работником сохраняются непрерывный трудовой стаж, который может иметь значение при получении различного рода надбавок и доплат за продолжительность стажа в данной организации (данной отрасли), определенный размер дополнительного отпуска и т.п.

Другие лица вправе претендовать на заключение с ними трудового договора на основании судебного решения, понуждающего нанимателя заключить трудовой договор, со дня обращения к нанимателю с предложением о заключении трудового договора.

Пример. 1 февраля 2006 г. по объявлению в газете гражданин обратился в частное унитарное торговое предприятие по поводу трудоустройства в качестве менеджера по продажам сложной бытовой техники. Им по предложению руководителя ЧУТП были заполнены необходимые документы. Работник был предупрежден, что в течение месяца будет проведен конкурсный отбор (по документам), после чего ему сообщат о результатах и возможном собеседовании, которое при положительных результатах конкурса документов должно состояться с 15 по 22 марта 2006 г.

Собеседование состоялось 15 марта 2006 г., тем не менее 22 марта 2006 г. работнику было отказано в приеме на работу на том основании, что работник страдает физическим дефектом, что может создать определенные сложности при работе с покупателями.

В приведенной ситуации следует признать, что в случае обжалования отказа в суд и удовлетворения заявленного иска в судебном решении дата заключения трудового договора должна быть увязана не с датой первоначального обращения гражданина по поводу трудоустройства, а с датой, когда лицу действительно отказали в заключении договора, то есть 22 марта 2006 г.

Поэтому можно согласиться с мнением ученых-трудовиков (как теоретиков, так и практиков), что разъяснение Пленума в этой части нуждается в корректировке. По крайней мере, представляется допустимой оговорка "если иное не вытекает из существа отношений сторон" (как в приведенном случае, когда заключению договора предшествовал конкурс документов и собеседование, а следовательно, заключение трудового договора никак не могло быть увязано с первоначальной датой подачи необходимых документов).

 

 

ТЕМА: Судебная практика по делам об изменении трудового договора.

Перевод

Перемещение

Изменение существенных условий труда

Перевод

В процессе деятельности предприятия в силу организационных, производственных, экономических и иных причин, в том числе в связи с изменениями действующего законодательства, возникает необходимость в изменении трудовых договоров, заключенных с работниками.

В законе зак­реплены юридические гарантии, исключающие возмож­ность использования работника не по его специальности, обеспечивающие его право выполнять только ту работу, о которой он условился с нанимателем при заключении трудового договора. Согласно статье 20 Трудового кодек­са наниматель не вправе требовать от работника выпол­нения работы, не обусловленной трудовым договором. Трудовой договор может быть изменен только с согласия сторон (ч. 4 ст. 19 ТК).

Глава 3 Трудового ко­декса РБ предусматривает нормы об изменении трудового договора. Одной из наиболее распространенных форм изменения трудового договора является перевод на другую работу.

Переводом является поручение нанимателем работ­нику деятельности по другой профессии, специальности, квалификации, должности (за исключением изменения наименования профессии, должности) по сравнению с обусловленными в трудовом договоре, а также поруче­ние работы у другого нанимателя либо в другой местнос­ти (за исключением служебной командировки (ст. 30 ТК).

Вопрос об изменении трудового договора и о переводе работника может возникнуть по различным причинам:

- экономическая целесообразность,

- состояние здоровья работника, несоответствие его занимаемой должности и т.п.

При решении вопроса о том, является ли поручение другой работы переводом, необязательно, чтобы при этом изменялись все составляющие трудовой функции ра­ботника — профессия, специальность, должность, квалификация. Переводом будет являться изменение хотя бы одного из этих элементов.

Следует иметь в виду, что понятие «специальность» является значительно более узким, чем понятие профессия. Например, профессия слесаря имеет множество специальностей — слесарь-сборщик, слесарь-инструмен­тальщик, слесарь-сантехник и т. д.

Изменение специальности при оставлении той же профессии будет являться переводом. Обязательным услови­ем трудового договора является работа определенной квалификации. Поэтому поручение слесарю 5 разряда работы по более низкому или более высокому разряду яв­ляется переводом на другую работу.

Следует отметить, что не будет считаться переводом поручение работнику работы по другой профессии, специальности, если эта работа предусмотрена трудовой функцией работника, оговоренной в трудовом договоре (водитель-экспедитор, бухгалтер-кассир и др.).

В ч. 1 ст. 30 подчеркивается, что перевод состоит в поручении нанимателем работнику работы по другой профессии и должности, за исключением изменения наименования профессии и должности. Судебная практика выработала критерии разграничения между изменением профессии и должности (как видом перевода) и изменения наименования профессии и должности (разновидностью изменения существенных условий труда). Под изменением профессии, должности понимаются случаи, когда меняются не только их наименование, но и круг трудовых обязанностей, обусловленных трудовым договором: вводятся новые функции, перераспределяются трудовые обязанности и др. Согласно судебной практике не только полное, но даже частичное изменение должности рассматривается как перевод. Изменение наименования профессии, должности – это лишь изменение названий указанных характеристик с сохранением круга трудовых обязанностей, обусловленных трудовым договором. В этом случае перевода нет.

Установив, что имел место перевод суд должен запросить от работодателя доказательства, что на перевод было получено письменное согласие работника.

Перевод допускается только с письменного согласия работника. К исключительным случаям, допускающим перевод работника без его согласия можно отнести, например, перевод работника, обязанного возмещать расходы по содержанию детей, находящихся на государственном обеспечении, временный перевод в связи с производственной необходимостью (ст. 33 ТК), а также временный перевод в случае простоя (ст. 34 ТК).

Согла­сие работника на перевод на другую работу требуется и в том случае, если этот перевод осуществляется в интере­сах работника (при назначении на более высокую долж­ность, при переводе на работу более высокой квалифи­кации, при переводе в связи с необходимостью трудоус­тройства при сокращении штатов или численности ра­ботников или признанием работника в установленном порядке несоответствующим занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья и т. д.).

Законодательством не установлено конкретных требований к срокам получения согласия работника на перевод. Исходя из практики, согласие на перевод должно быть получено нанимателем до из­дания приказа о переводе, но оно может быть получено в форме согласительной надписи на приказе. Можно считать, что работник дал согласие на перевод, если в соответствующем приказе помимо отметки об ознакомлении будет проставлено "согласен", "с переводом согласен" либо иная отметка, позволяющая четко понять, что работник выразил свое согласие на перевод. Наличие на приказе только подписи работника может свидетельствовать лишь о том, что работник ознакомлен с приказом, а не согласен на перевод. Согласие работника должно быть конкретным и однозначным.

В соответствии с п. 10 Типовых правил внутреннего трудового распорядка, утвержденных постановлением Министерства труда Республики Беларусь от 05.04.2000 N 46, при переводе наниматель обязан ознакомить работника под роспись с порученной работой, условиями и оплатой труда, разъяснить права и обязанности, ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором и соглашениями, действующими у данного нанимателя, провести вводный инструктаж по охране труда. Для исключения возможных споров ознакомление работника с поручаемой работой и др. условиями труда предпочтительней осуществлять под роспись.

Согласие должно быть добровольным волеизъявлением работника. При установлении, что работник был вы­нужден согласиться на перевод в связи со сложившимися обстоятельствами, такой перевод следует признать незаконным. Фактическое исполнение работы, на которую был переведен работник, нельзя рассматривать как согласие на перевод. Приступив к работе на основании указа­ния нанимателя, работник вправе обратиться в органы по рассмотрению трудовых споров о признании перевода незаконным. Однако, если после издания приказа о пере­воде работник приступил к выполнению этой работы и выполнял ее в течение длительного времени и при этом не ставил вопроса о своем несогласии с переводом, суд с уче­том конкретных обстоятельств может вынести решение о законности такого перевода в связи с наличием фактичес­кого согласия.

Императивный характер нормы, содержащейся в ч.2 ст. 30, означает, что согласие работника на перевод подтверждается в суде и КТС письменными доказательствами (заявление работника, подпись на приказе, текст подписанного работником перезаключенного трудового договора и др.)

В ч.4 ст.30 содержится принцип переводов – запрещение перевода работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Норма ч.4 ст.30 является императивной и не допускает перевода на работу, противопоказанную работнику по состоянию здоровья, даже при его согласии на такой перевод. Поэтому даже при фактическом осуществлении подобного перевода по взаимному соглашению работника и нанимателя он может быть признан судом незаконным с восстановлением работника на прежней работе. Основанием признания условия о новой трудовой функции недействительным, а перевода незаконным в этом случае является ухудшение условий труда работника по сравнению с требованиями законодательства (п.1 ст.23).

Действующее законодательство предусматривает виды перевода, имеющие особенности по сравнению с общими правилами: перевод обязанных лиц, перевод в другую местность, перевод в связи с состоянием здоровья, перевод к другому нанимателю.

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 30 ТК работники, обязанные возмещать расходы по содержанию детей, находящихся на государственном обеспечении, за ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей, нарушение трудовой дисциплины могут быть переведены нанимателем с согласия органа государственной службы занятости населения и без согласия этих работников на другую работу.

Так, согласно п. 8 Декрета Президента Республики Беларусь от 24.11.2006 N 18 "О дополнительных мерах по государственной защите детей в неблагополучных семьях" к обязанным лицам относятся родители, обязанные возмещать расходы по содержанию детей в случае:

отобрания у них детей по решению комиссии по делам несовершеннолетних;

отобрания у них детей на основании решения суда без лишения родительских прав;

лишения их родительских прав;

нахождения их в розыске, лечебно-трудовых профилакториях или в местах содержания под стражей;

отбывания наказания в учреждениях, исполняющих наказание в виде лишения свободы, ограничения свободы, ареста.

Следует помнить, что в паспортах и иных документах, удостоверяющих личность указанных лиц, проставляется обязательная отметка по Правилам проставления в документах обязанных лиц, удостоверяющих их личность, отметки об обязанности этих лиц возмещать расходы, затраченные государством на содержание детей, находящихся на государственном обеспечении, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 27.12.2006 N 1729 "Об утверждении Правил проставления в документах обязанных лиц, удостоверяющих их личность, отметки об обязанности этих лиц возмещать расходы, затраченные государством на содержание детей, находящихся на государственном обеспечении, и о внесении дополнений и изменений в некоторые постановления Совета Министров Республики Беларусь".

При переводе обязанных лиц следует учесть, что данный перевод может быть осуществлен только в случае ненадлежащего выполнения ими своих трудовых обязанностей, нарушения трудовой дисциплины и не является обязанностью нанимателя.

Перевод в другую местность в первую очередь подразумевает под собой изменение для работника места работы, под которым понимается определенная организация, с которой заключается трудовой договор и которая расположена в определенной местности (населенном пункте).

В соответствии с Законом Республики Беларусь от 05.05.1998 N 154-З "Об административно-территориальном делении и порядке решения вопросов административно-территориального устройства Республики Беларусь" под населенным пунктом понимается компактно заселенная часть территории Республики Беларусь, место постоянного жительства граждан, имеющая необходимое для обеспечения жизнедеятельности граждан жилье и иные здания и сооружения, собственное наименование и установленные в соответствующем порядке территориальные пределы.

В случае если работник отказывается от перевода в другую местность, он продолжает работать по старому месту работы. Однако если наниматель меняет свое местонахождение, то отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с нанимателем является основанием для прекращения трудового договора по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК.

В соответствии с ч. 4 ст. 30 ТК наниматель обязан с согласия работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, перевести его на другую имеющуюся работу, соответствующую медицинскому заключению. При отказе работника от перевода либо отсутствии соответствующей работы трудовой договор расторгается по п. 2 ст. 42 ТК.

Статьей 223 ТК, а также Положением о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 25.08.2006 N 530 "О страховой деятельности", установлены дополнительные требования к переводам работников, пострадавших от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, а также при ухудшении состояния здоровья работника, обусловленного условиями труда.

Следует обратить внимание, что если выполняемая работа не соответствует медицинскому заключению, то в нем должны быть указаны работы, соответствующие состоянию здоровья работника.

Существенным также является то, что наниматель не обязан предоставить работнику работу, равноценную ранее выполняемой. Основной обязанностью, возложенной законом на нанимателя, предлагающего работнику перевод, является обязанность предложить работнику все имеющиеся вакансии, соответствующие медицинскому заключению.

Обязательным условием перевода на другую работу в данной ситуации является наличие согласия работника.

В случае если работник отказывается от перевода (в том числе с переобучением), у нанимателя возникает право уволить работника в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению данной работы, т.е. по п. 2 ст. 42 ТК.

Перевод к другому нанимателю в первую очередь связан с заменой стороны трудового договора.

Важно помнить, что под переводом к другому нанимателю понимается не только перевод работника к иному по сравнению с трудовым договором юридическому или физическому лицу, но и перевод в другое обособленное структурное подразделение (филиал, представительство), если оно наделено правом приема и увольнения работников.

При переводе к другому нанимателю работник подлежит увольнению по п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК.

В случае если перевод носит временный (на срок до 1 месяца) характер и обусловлен производственной необходимостью, к такому переводу, если он не сопряжен с работой в другой местности, применяются правила ст. 33 ТК.

Если работник, не соглашаясь с переводом на другую работу, отказался приступить к выполнению обязаннос­тей по новой работе, такой отказ не может быть признан нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу – прогулом. Однако не может быть признан прогулом отказ работника приступить к работе, на которую он был переведен с нарушением закона.

Таким образом, алгоритм юридически значимых действий и условий можно определить следующим образом:

1. Общие:

1.1. Определить, соответствует ли работник работе, на которую планируется его перевод (образование, пол, возраст и т.д.).

1.2. Определить, не противопоказана ли работа, на которую наниматель планирует перевести работника, его состоянию здоровья.

1.3. Получить письменное согласие работника на перевод.

1.4. Издать приказ о переводе, ознакомить работника под роспись с приказом, порученной работой, условиями и оплатой труда, разъяснить права и обязанности, ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором и соглашениями, действующими у данного нанимателя, провести вводный инструктаж по охране труда.

1.5. Внести запись в трудовую книжку, ознакомить работника под роспись в его личной карточке с записью, внесенной в трудовую книжку.

2. Дополнительные:

2.1. При переводе обязанных лиц необходимо:

- наличие факта ненадлежащего выполнения работником трудовых обязанностей, нарушения трудовой дисциплины;

- согласие органа государственной службы занятости населения. Согласия работника не требуется.

2.2. При переводе в другую местность вместе с нанимателем отказ работника от перевода является основанием для прекращения трудового договора по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК.

2.3. При переводе в связи с состоянием здоровья:

- необходимо наличие медицинского заключения, в котором указано, что выполняемая работником работа не соответствует его состоянию здоровья;

- наниматель обязан предложить все имеющиеся у него вакансии, в том числе с переобучением, соответствующие состоянию здоровья работника;

- в случае отсутствия у нанимателя работы, соответствующей состоянию здоровья работника, либо отказа работника от перевода на любую из предложенных вакансий работник подлежит увольнению по п. 2 ст. 42 ТК, за исключением работников, пострадавших от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, а также при ухудшении состояния здоровья работника, обусловленного условиями труда;

- в случае отсутствия у нанимателя работы, соответствующей состоянию здоровья работников, пострадавших от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, а также при ухудшении состояния здоровья работника, обусловленного условиями труда, наниматель обязан отстранить работника от работы с выплатой ему среднего заработка за весь период отстранения.

2.4. При переводе к другому нанимателю работник подлежит увольнению по п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК.

2.5. При временном переводе в связи с производственной необходимостью:

- работник не может быть переведен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья;

- перевод производится без согласия работника на срок до одного месяца, а для замещения отсутствующего работника такой перевод не может превышать одного месяца в течение календарного года. По соглашению сторон срок такого перевода может быть увеличен;

- перевод в другую местность допускается только с согласия работника;

- оплата труда производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

2.6. При временном переводе в случае простоя:

- перевод должен производиться с учетом профессии, специальности, квалификации, должности работника на все время простоя у того же нанимателя и на срок до одного месяца к другому нанимателю, но в той же местности;

- оплата труда производится по выполняемой работе. При этом при временном переводе на нижеоплачиваемую работу за работниками, выполняющими нормы выработки или переведенными на повременно оплачиваемую работу, сохраняется средний заработок по прежней работе, а работникам, не выполняющим нормы выработки, производится оплата труда по выполняемой работе, но не ниже их тарифной ставки.

Не стоит забывать о том, что, если в установленном законом порядке перевод будет признан недействительным, работник подлежит восстановлению на работе по прежней профессии, специальности, квалификации, должности, в его пользу взыскивается средняя заработная плата за время вынужденного прогула или разница в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы (ст. 244 ТК).

Суд возлагает на должностное лицо, виновное в незаконном увольнении, переводе, перемещении, изменении существенных условий труда, отстранении от работы, обязанность возместить ущерб, причиненный в связи с оплатой за время вынужденного прогула или выполнения нижеоплачиваемой работы (ч. 1 ст. 245 ТК).