Проблема судебного правотворчества и ее интерпретация

Тема 1. Вопросы теории судебной практики. Место и роль судебной практики в системе источников трудового права

1. Понятие юридической и судебной практики. Содержание, формы и виды судебной практики.

2. Проблема судебного правотворчества и ее интерпретация в трудовом праве.

Понятие юридической и судебной практики. Содержание, формы и виды судебной практики.

Под практикой в общефилософском смысле нами понимается целенаправленная деятельность (в том числе мыслительная) по преобразованию объектов материального и идеального мира, а также результат этой деятельности.

Cсудебная практика является разновидностью юридической практики, к которой также относятся практика юрисконсультов, юристов-предпринимателей, нотариальная практика, практика комиссий по трудовым спорам, прокурорская, следственная практика и множество других видов юридической практики.

Юридическая практика есть деятельность компетентных органов, должностных лиц и граждан по созданию, применению и реализации норм права и объективированный результат этой деятельности.

Что касается значения юридической практики в сфере правового регулирования, то можно согласиться с В.П. Реутовым в том, что “она является “поставщиком информации” для канала обратной связи между нормами права и общественными отношениями”. Именно благодаря юридической практике право действует, право “живет”.

По вопросу о понятии судебной практики в советской юридической науке было высказано много разнообразных мнений.

Не ставя целью показать все многообразие мнений ученых по вопросу о понятии судебной практики, приведем лишь несколько точек зрения по этой проблеме, высказанных в последнее время.

Так, в одной из своих последних работ С.С. Алексеев определил судебную практику как “объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности судов, складывающийся в результате применения права при решении юридических дел”69.

С.В. Менелешев, включая в понятие судебной практики еще и саму деятельность судов по осуществлению правосудия, полагает, что “судебная практика – это правоприменительная деятельность судебных органов всех инстанций, а также и решения, принимаемые ими в процессе осуществления правосудия по конкретным делам, содержащие ответы на правовые вопросы”.

О.С. Курылева определила судебную практику в узком смысле как объективированный в судебных актах результат деятельности по осуществлению правосудия, а судебную практику в широком смысле – как деятельность судов по осуществлению правосудия.

Итак, судебная практика – это деятельность судов по отправлению правосудия и контролю за конституционностью актов законодательства, а также объективированный результат этой деятельности.

Важно отметить, что помимо осуществления правосудия в узком смысле слова (т.е. рассмотрения и разрешения судом юридических дел), в компетенцию Верховного Суда входят также и другие полномочия, такие как изучение и обобщение судебной практики, анализ судебной статистики общих судов и дача разъяснений по вопросам применения законодательства и т.п. (ст.44 и 46 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей).

К признакам, отличающим судебную практику от других видов юридической практики, можно отнести:

- специфический субъект, формирующий данную практику, – суд как орган осуществляющий правосудие и судебную власть в Республике Беларусь;

- определяющее значение по отношению к большинству других видом юридической практики. Судебная практика по своему значению в системе права Беларуси уступает, пожалуй, только законотворческой. Остальные виды юридической практики (адвокатская, прокурорская, следственная, юрисконсультов, комиссий по трудовым спорам и т.п.) во многом зависимы от судебной и всегда ориентируются на последнюю, хотя иногда могут на нее влиять:

- специфическая форма судебной практики. Судебная практика отражается в разнообразных правоприменительных и нормативных правовых актах (решениях, приговорах, постановлениях, определениях, заключениях), общим для которых является признак их общеобязательности, поддержки со сторона государства под угрозой принудительного исполнения или применения мер юридической ответственности за неисполнение. Судебные акты считаются обязательными к исполнению, если они не отменены в установленном порядке.

По проблеме содержания и формы судебной практики, также как и по вопросу о ее понятии, нет единства мнений исследователей.

Содержание судебной практики одни ученые (С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров) видят в самом процессе конкретизации и правоположениях как итоге конкретизации; другие (А.К. Безина) – в совокупности, во-первых, еще не устоявшихся мнений судов о нормах права, во-вторых, правил применения норм права судами, не вносящих новизну в правовое регулирование общественных отношений и, наконец, в-третьих, правоположения. О.С. Курылева обосновано предлагает в качестве содержания судебной практики рассматривать “не совокупность актов применения права, а сконцентрированные в них суждения о фактических обстоятельствах, нормах права и их элементах, т.е. мнения, идеи судебных органов относительно применения закона.”72

Под содержанием судебной практики по трудовым спорам, на наш взгляд, следует понимать совокупность идей, мнений, суждений судов, выработанных при рассмотрении и разрешении трудовых споров и нашедших отражение в судебных актах или иным образом объективированных (напр., в обзорах, обобщениях судебной практики).

К элементам содержания судебной практики по трудовым спорам мы относим общие и индивидуальные правоприменительные положения, а также нормы права, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда и актах Конституционного Суда. Правоприменительные положения, кроме того, можно подразделить на типичные и нетипичные, как это было предложено О.С. Курылевой73.

Что касается деления правоприменительных положений на типичные и нетипичные, необходимо отметить, что нетипичные ситуации, с которыми может столкнуться суд при разрешении юридического спора, сводятся к следующим:

- спорные случаи толкования юридических норм (ограничительное, расширительное толкование, конкуренция и коллизия правовых норм);

- возникновение необходимости в правоприменительной конкретизации (раскрытие значения оценочного понятия, применение относительно определенной нормы);

- использование судом допускаемой законом свободы усмотрения (рассмотрение дела с учетом конкретных обстоятельств дела);

- преодоление пробелов в праве при помощи аналогии права и аналогии закона.

Не приводя существующую в науке дискуссию по проблеме формы судебной практики, отметим, что то, что обычно относят к формам судебной практике (например, выделение С.С. Алексеевым текущей, прецедентной и руководящей форм судебной и в целом юридической практики), представляет, на наш взгляд, в действительности видовое деление.

Форма судебной практики – это та “оболочка”, в которой существуют, при изучении которой могут быть познаны идеи, мнения суда, составляющие содержание судебной практики.

Итак, к формам судебной практики мы относим:

- различные акты судов любого уровня (решения, приговоры, определения, постановления, разъяснения); - обзоры, обобщения судебной практики, ответы Верховного суда на вопросы нижестоящих судов и некоторые другие юридические документы.

Классификация видов судебной практики может проводиться по различным критериям.

1. По степени обязательности и специфике судебной деятельности, в результате которой вырабатывается судебная практика, последняя подразделяется на 4 вида: текущую, кассационно-надзорную, обобщенную, а также руководящая практика и практика Конституционного Суда.

2. По способу образования судебную практику можно подразделить на следующие два вида:

- первичную. К ней относятся текущая и кассационно-надзорная практика;

- вторичную. Это обобщенная и руководящая судебная практика.

3. По категориям и подведомственности разрешаемых дел судебную практику по трудовым делам можно подразделить на следующие виды:

- судебную практику по индивидуальным трудовым спорам (общие суды);

- судебную практику по коллективным трудовым спорам (трудовые арбитражи);

- практика Конституционного Суда по делам о конституционности актов трудового законодательства.

4. В зависимости от факта обнародования, судебная практика делится на опубликованную и неопубликованную.

5. По стабильности, устойчивости, единообразию судебной практики при разрешении однотипных юридических дел (такое деление относится, прежде всего, к первичной судебной практике) можно выделить устойчивую и неустойчивую судебную практику.

Существуют и другие классификации судебной практики.

В трудовом праве

 

Проблема судебной практики и судебного правотворчества имеет давние исторические корни: была предметом дискуссий после возникновения римского частного права, далее, в период его рецепции – в трудах заподноевропейских юристов, наконец – в дореволюционной юридической науке России. Причем если одни авторы допускали признание судебной практики в качестве источника права (С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, Л.И. Петражицкий, Е.Н. Трубецкой), то другие категорически отрицали (Г.Ф. Шершеневич).

В советском законодательстве и правовой науке по крайней мере до 1960-х гг. господствующей теорией правопонимания был юридический позитивизм (нормативизм), что во многом предопределяло взгляд на судебную практику, образно выражаясь, как на «падчерицу» по отношению к законодательству. Назначение судебной практики видели лишь в применении норм права, но никак не в создании общеобязательных правил поведения. В 1940-50-х гг. основной акцент в дискуссии ученых (С.И. Вильнянский, П.Е. Орловский и др.) состоял в определении природы и значения руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР и высших судебных органов союзных республик.

Определенный толчок для дальнейших исследований феномена судебной практики в СССР был дан изданием в 1975 г. коллективной монографии «Судебная практика в советской правовой системе», в которой обращалось внимание на возрастающее значение судебной практики в процессе толкования, конкретизации и преодоления пробелов в праве. Соавторы данной работы избегали выводов о признании судебной практики в качестве источника права, оперируя термином «правоположение».

Значительный вклад в исследование проблем судебной практики в процессе правоприменения в тот период внесли такие ученые, как А.К. Безина, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, В.В. Лазарев, В.И. Никитинский и др.

Теоретические исследования проблем судебной практики продолжались и в 1980-х гг. в работах В.Н. Карташова, Н.В. Невской, Г.Г. Шмелевой, В.В. Ершова, О.С. Курылевой и др. Вместе с тем в указанных работах хотя и предпринимались попытки переосмыслить значение судебной практики, наиболее смелые выводы сводились к тому, что она «наряду с другими видами юридической практики оказывает активное влияние на правообразование».

Определенный перелом в подходах к вопросу о соотношении судебной практики с источниками права в России и Беларуси произошел на рубеже ХХ – XIX вв. Здесь несомненную роль сыграли научные дискуссии, проходившие в Москве в 1997 и 2000 гг. и в Санкт-Петербурге в 2003 г, по результатам которых вышли научные труды.

В 1997 г. на базе Института государства и права РАН прошло обсуждение на тему «Судебная практика как источник права», по результатам которого в том же году была издана небольшая коллективная монография с таким же названием. В этом обсуждении приняли участие как ученые-теоретики (Р.З. Лившиц, В.С. Нерсесянц), так и исследователи-отраслевики (В.М. Жуйков, С.А. Иванов и др.).

Продолжается исследование проблем судебного правотворчества и в современной российской юридической науке в работах М.Н. Марченко, В.Ю. Соловьева, М.Н. Придворова, О.Н. Коростелкиной и др.

Обобщая высказанные мнения, все теоретические подходы к решению проблемы о соотношении судебной практики с источниками права можно условно подразделить на три группы: 1) признание широкого судебного правотворчества; 2) отрицание у судов правотворческих функций; 3) промежуточный подход, допускающий правотворчество некоторых судебных инстанций в тех или иных формах. Среди белорусских ученых-трудовиков, активно исследовавших проблему судебной практики в механизме правового регулирования, в том числе и вопросы судебного правотворчества, следует указать В.Н. Бибило, Г.А. Василевича и О.С. Курылеву. Причем если два первых ученых активно аргументируют существование в Беларуси судебного прецедента, то третий исследователь избегает этого термина и оперирует такими категориями, как «судебная практика» и «правоположения».

В.Н. Бибило, являющаяся специалистом в области судоустройства и уголовного процесса, в своих публикациях обращала внимание на то, что «судебная практика по конкретным делам, пусть не так часто, но устанавливает новые нормы права. Правда, эти новые нормы права не формулируются, а выводятся из существа принимаемого решения»79. Что касается нормативных постановлений Пленума Верховного Суда, то в них «неизбежно происходит детализация самих правовых норм, в результате которой создаются специальные нормы, являющиеся правоположениями». Как видим, в этом подходе автор проводит некоторое смешение и даже частичное отождествление терминов «нормы права» и «правоположение».

Сторонником признания судебного прецедента источником права является Председатель Конституционного Суда Республики Беларусь Г.А. Василевич. Данный автор считает, что «судебный прецедент – наиболее гибкий механизм преодоления погрешностей законодателя, важное средство, источник защиты прав и свобод граждан», а «прецедент, созданный Конституционным Судом в силу его полномочий, выше иных судебных прецедентов». Вместе с тем автор не дает ответа на вопрос о том, чем прецеденты, созданные Конституционным Судом, отличаются от нормативных правовых актов, к которым в Республике Беларусь относятся акты Конституционного Суда (по крайней мере заключения). Ведь, не может норма права существовать одновременно в двух формах: и нормативного акта и судебного прецедента? Кроме того, остается без ответа и следующий вопрос: на какую систему нижестоящих судов будет рассчитан этот «судебный прецедент», если у Конституционного Суда нет в подчинении нижестоящих судов? В этой связи напомним, что в Беларуси систему общих судов возглавляет Верховный Суд, а систему хозяйственных судов – Высший Хозяйственный Суд.

Ученый-трудовик О.С. Курылева, глубоко исследовавшая в своих работах феномен правоположений, предложила следующий вариант разграничения правоположений и норм права: «Правоположения отличаются от норм права, поскольку вырабатываются в ходе правоприменительной, а не правотворческой деятельности, уступают правовым нормам по силе и значению, носят подзаконный характер и не могут служить самостоятельным основанием для возникновения правоотношений. Их основным назначением является преодоление противоречий правовой системы для осуществления правосудия». Данный автор также предложил определить судебную практику в качестве объекта конституционного контроля, правда, данная обоснованная идея законодательством Беларуси пока не воспринята.

Сторонником признания постановлений пленумов Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда в качестве источников современного белорусского права выступает белорусский теоретик права М.В. Сильченко, хотя и он обращает внимание на несовершенство ряда формулировок действующего законодательства, определяющего правовую природу данных актов.

От рассмотрения научных точек зрения перейдем к анализу современного законодательства Республики Беларуси.

В соответствии со ст. 51 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей Республики Беларусь от 29.06.2006 № 139-З (вступил в силу 06.02.2007) Пленум Верховного Суда Республики Беларусь, помимо реализации прочих полномочий, рассматривает материалы обобщения судебной практики, судебной статистики и дает в порядке судебного толкования общим судам разъяснения по вопросам применения законодательства.

Правовой базой для признания заключений Конституционного Суда источниками права являются часть вторая ст. 7, часть пятая ст. 116 Конституции Республики Беларусь, а также ст. 9, 10 Закона Республики Беларусь от 30.03.1994 № 2914-XII «О Конституционном Суде Республики Беларусь» (далее – Закон о КС РБ).

В соответствии с частью первой ст. 9 Закона о КС РБ нормативные правовые акты, признанные Конституционным Судом не соответствующими Конституции либо актам, обладающим более высокой юридической силой, считаются утратившими силу в целом или в определенной их части с момента, определяемого Конституционным Судом. Тем самым Конституционный Суд при принятии заключений осуществляет роль «негативного законодателя», поскольку вправе признать соответствующую норму права не имеющей юридической силы (по сути, происходит «отмена» соответствующих норм права). Сложнее решается вопрос в отношении того, может ли Конституционный Суд создать в своем акте новую норму права (взамен признанной неконституционной), например, через формулирование своей «правовой позиции». Анализ действующего законодательства Республики Беларусь не позволяет дать на этот вопрос однозначно положительный ответ.

Согласно части первой ст. 10 Закона о КС решения Конституционного Суда, принятые в пределах его компетенции, обязательны для исполнения на территории Республики Беларусь всеми государственными органами, предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами. На первый взгляд, в этой норме закона усматривается придание обязательности решениям Конституционного Суда как одного из признаков норм права. Вместе с тем, обязательной силой на территории Республики Беларусь обладают и судебные постановления общих и хозяйственных судов по конкретным спорам. В соответствии с частью второй ст. 10 Закона о КС отказ или уклонение от рассмотрения, нарушение сроков, неисполнение или ненадлежащее исполнение решений Конституционного Суда влекут ответственность в соответствии с законодательством Республики Беларусь. Но и эта норма, устанавливающая возможную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение решений Конституционного Суда, не убеждает нам в том, что в любом акте данного органа содержатся нормы права. Ведь, решения общих и хозяйственных судов также могут быть исполнены принудительно, а за их неисполнение может наступить даже уголовная ответственность.

На признание руководящих разъяснений пленумов Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда, а также актов Конституционного Суда в качестве источников права повлияло принятие действующего Гражданского кодекса Республики Беларусь от 07.12.1998 (далее – ГК РБ) и Закона о НПА. Вначале в ст. 3 ГК РБ, а затем и в ст. 2 Закона о НПА среди видов нормативных правовых актов были указаны акты Конституционного Суда Республики Беларусь, постановления пленумов Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда, принятые в пределах их компетенции по регулированию общественных отношений, установленной Конституцией Республики Беларусь и принятыми в соответствии с ней иными законодательными актами. Как видим, в указанной норме подчеркивается «связанность» высших судебных инстанций в процессе судебного нормотворчества положениями Основного Закона и принятыми в соответствии с ним иными законодательными актами (законами, декретами и указами Президента), хотя и последние могут быть объектом конституционного контроля со стороны Конституционного Суда.

Для сравнения отметим, что и в правовых системах других стран СНГ (например, Казахстана) нормативные постановления Пленума Верховного Суда рассматриваются в качестве нормативного правового акта.

Относительно проблемы судебного прецедента отметим, что законодательных предпосылок для констатации факта его существования в Республике Беларусь пока нет, хотя можем согласиться с мнениями Г.А. Василевича, М.В. Лушниковой и А.М. Лушникова о возможных перспективах его появления. В перспективе считаем возможным придание такого статуса судебным постановлениям Верховного Суда Республики Беларусь по конкретным делам, имеющим принципиальный характер и официально опубликованным. Данная проблема, конечно, нуждается в более обстоятельном самостоятельном теоретическом исследовании.

На основании проведенного анализа можно сформулировать следующие выводы:

Судебные постановления, принимаемые по конкретным делам, в настоящий момент в Республике Беларусь не являются источниками (формами) права, поскольку не отвечают признаку нормативности: они адресуются конкретным лицам, а, следовательно, не распространяются на неопределенное число лиц. Кроме того, эти судебные постановления осуществляют правовое регулирование ad hoc (только для данного случая, спора), и не обязательны для судов и других правоприменителей, рассматривающих другие аналогичные споры. Ориентир на решения по ранее рассмотренным делам, в том числе вышестоящих инстанций, носит для судов добровольный, а не обязательный характер.

Нормативные постановления Пленума Верховного Суда, Пленума Высшего Хозяйственного Суда, содержащие в себе руководящие разъяснения, являются разновидностью подзаконных нормативных правовых актов и могут предусматривать как правоположения, толкующие, конкретизирующие и детализирующие нормы законодательных актов, так и новые нормы права, временно заменяющие нормы закона до устранения соответствующего пробела в законодательном регулировании.

Заключения Конституционного Суда, которыми нормы актов законодательства признаются неконституционными, являются источниками белорусского права. Юридическая сила заключений и правовое значение решений Конституционного Суда будут рассмотрены ниже.

В перспективе возможно придание значения «судебного прецедента» судебным постановлениям Верховного Суда Республики Беларусь по конкретным делам, имеющим принципиальный характер и официально опубликованным.

Тема 2. Толкование и его особенности в судебной практике по трудовым делам. Правоприменительная конкретизация в судебной практике по трудовым делам. Оценочные понятия в трудовом праве. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления судами пробелов в трудовом праве.

1. Толкование в судебной практике по трудовым делам. Коллизии норм трудового права и способы их преодоления.

2. Конкретизация в судебной практике по трудовым делам. Оценочные понятия в трудовом праве.

3. Пробелы в трудовом законодательстве. Аналогия права и аналогия закона как способы преодоления судами пробелов в трудовом праве.

Стороны.

Истцом является лицо, возбудившее процесс по трудовому спору в целях защиты или восстановления нарушенного трудового права. Ответчиком является лицо, привлекаемое к ответу по иску. При возбуждении дела прокурором или профсоюзом, лицо, в интересах которого дело начато, извещается судом о возникшем процессе и участвует в нем в качестве истца.

Согласно общим правилам гражданского процессуального законодательства процессуальная дееспособность наступает по достижении 18 лет. Однако, согласно ч. 3. ст. 59 ГПК по делам, возникающим из трудовых правоотношений, несовершеннолетние (согласно ТК 16 (14) лет) лично защищают в суде свои права и охраняемые законом интересы. Вопрос о привлечении к участию в таких делах родителей, опекунов, попечителей, усыновителей несовершеннолетних для оказания им помощи решается судом.

Судебные расходы.

В ч. 4 ст. 241 ТК закреплена норма об освобождении работников от судебных расходов, которые согласно ст. 114 ГПК состоят из государственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела.

Гражданско-правовых сделок

 

В судебной практике по трудовым делам нередко возникают вопросы с заключением трудового договора, с отграничением трудового договора от гражданско-правовых соглашений и ряд других смежных вопросов.

Трудовой договор, как известно, является основанием возникновения трудового отношения. Вместе с тем, трудовой договор является не единственным договором о выполнении работы. В гражданском праве существует целый ряд договоров, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг: подряд, возмездное оказание услуг, поручение, выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, урегулированные в главах 37 - 39, 49 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК).

В судебной практике встречаются дела по спорам, связанным с заключением, признанием недействительными трудовых и гражданско-правовых договоров, поэтому возникает необходимость в разграничении трудового и гражданско-правового договоров на выполнение работ.

Приведем пример из судебной практики.

Н. и К. в заявлении руководителю организации просили заключить гражданско-правовой договор на период высадки на территории организации цветов и декоративных растений, а также ухода за ними.

Руководитель организации на основании ст. 656, 662, 665 ГК, положений Указа Президента Республики Беларусь от 6 июля 2005 г. N 314 "О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам" (далее - Указ N 314), 15 апреля 2009 г. заключил с Н. и К. договор подряда в письменной форме и определил в нем, что работа по высадке цветов и декоративных растений, по уходу за ними должна быть начата 20 апреля, выполняться поэтапно и завершиться 1 ноября 2009 г. Был определен объем работы, порядок расчета, права и обязанности, а также ответственность сторон за ненадлежащее исполнение условий договора.

Подрядчики Н. и К. самостоятельно выбрали оптимальное время для работы; исполнение договорных обязательств оценивалось по результатам работы ежемесячно (стороны подписывали акты приема выполненной работы).

Через два месяца, 15 июня 2009 г., Н. и К. обратились к руководителю организации с заявлением о заключении с ними трудового договора в должности садоводов, в связи с тем что они уволились и не имеют основного места работы. Руководитель организации отказал в заключении трудового договора, ссылаясь на то, что штатным расписанием должности садоводов не предусмотрены, а других свободных вакансий нет.

Н. и К. обратились в суд с заявлением, в котором просили признать заключенный с ними договор подряда от 15 апреля 2009 г. трудовым договором.

Суд обоснованно отказал в удовлетворении требований Н. и К., поскольку с достоверностью было установлено, что между сторонами заключен гражданско-правовой договор (договор подряда), а не трудовой. При этом суд правильно отметил, что при заключении договора подряда ни для заказчика, ни для подрядчика не имеет значения, состоит ли подрядчик в трудовых отношениях с какой-либо организацией. Договор подряда может заключаться как с лицом, которое состоит в трудовых отношениях, так и с лицом, которое не имеет постоянного места работы.

Увольнение подрядчика с основного места работы не может служить основанием для понуждения к заключению трудового договора вместо договора подряда.

Трудовой договор отличается от гражданско-правового договора тем, что:

- работа по трудовому договору всегда имеет персонифицированный характер, т.е. работник сам, своим личным трудом должен выполнять работу, обусловленную договором;

- работник выполняет работу по конкретной трудовой функции, т.е. по определенной специальности, квалификации или должности;

- работник выполняет работу за плату, размер и форма которой установлены трудовым договором;

- работник обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у нанимателя, что предполагает регламентацию времени начала и окончания работы, продолжительности рабочего времени и времени отдыха, нормирование труда, дисциплинарную и материальную ответственность, соблюдение правил охраны труда и др.;

- наниматель наделен дисциплинарной властью в отношении работника и др.

При этом отметим, что только в рамках трудового договора законодательство наделяет нанимателя правом применять к работнику меры дисциплинарного воздействия - поощрения и взыскания.

В то же время наниматель как сторона трудового договора также обязан подчиняться требованиям трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективных договоров, соглашений, трудового договора; создавать условия, необходимые для организации работы и соблюдения дисциплины труда; выплачивать заработную плату в полном размере в установленные сроки и др.

К отличительным особенностям трудового договора следует отнести наличие стадии трудоустройства, соблюдение процедуры оформления приема на работу. Если наниматель и работник, обсудив условия трудового договора, пришли к взаимному соглашению, то составляется письменный трудовой договор, который должен содержать в качестве обязательных сведения и условия, перечисленные в части второй ст. 19 ТК.

Важный признак трудового договора - фиксация работы по трудовому договору в трудовой книжке, которую наниматель обязан вести на каждого работника, проработавшего свыше пяти дней, в случае если эта работа для него основная. Трудовая книжка относится к документам, которые наниматель обязан потребовать, а гражданин - предъявить при заключении трудового договора (ст. 26 ТК). Лицам, поступившим на работу впервые и не имеющим трудовой книжки, наниматель обязан ее выдать.

Таким образом, факт заключения трудового договора и возникшие трудовые отношения влекут определенные последствия как для работника, так и для нанимателя.

Наряду с трудовым законодательством, как уже говорилось ранее, отношения между физическими и юридическими лицами при выполнении работ могут регулироваться и нормами гражданского законодательства.

Гражданско-правовой договор в сфере труда заключается, как правило, когда в штатном расписании не предусмотрена должность для выполнения данной работы, а также когда работа не является характерной и постоянной для организации, нуждающейся в ее выполнении.

К числу гражданско-правовых договоров, регулирующих отношения, сопряженные с осуществлением трудовых функций, следует отнести предусмотренные ГК договоры подряда, перевозки, поручения, возмездного оказания услуг, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических работ.

Предмет гражданско-правового договора - точно зафиксированный в договоре конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, перевезенный груз, оказанная услуга, выполненная работа и др.).

По гражданско-правовому договору наименование и правовое положение сторон различаются в зависимости от вида договора. Стороны трудового договора - работник и наниматель. Работник - это лицо, осуществляющее работу, услуги, создающее объект интеллектуальной собственности (подрядчик, исполнитель, перевозчик, автор и др.); наниматель - заказчик, отправитель, клиент и др.

Условия гражданско-правового договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание условия предусмотрено законодательством. При этом исполнитель сам выбирает способы выполнения задания, если иное не указано в договоре.

На практике иногда возникают споры о признании гражданско-правового договора трудовым и понуждении нанимателя к заключению трудового договора.

Рассмотрим пример из судебной практики.

В заявлении суду Л. и Т. указали, что в 2008 - 2009 годах работали сторожами в ОАО, с ними были заключены договоры подряда, которые предусматривали выполнение работ по охране объекта посменно по установленному графику с оплатой фактически отработанного времени.

Исходя из характера сложившихся отношений, истцы полагали, что они работают сторожами по трудовому договору, и просили ответчика предоставить им краткосрочный отпуск без сохранения заработной платы по семейно-бытовым причинам.

Ответчик отказал в предоставлении отпуска, мотивируя отказ тем, что заключен не трудовой, а гражданско-правовой договор. Истцы обратились в суд с иском о признании договоров подряда трудовыми договорами и о понуждении нанимателя к их заключению.

При рассмотрении дела суд установил, что отношения, которые сложились между сторонами, фактически соответствовали трудовым, а не гражданско-правовым отношениям.

В качестве доказательств суду были представлены графики работы сторожей; табели учета рабочего времени с пятидневной рабочей неделей, двумя выходными днями, установленным количеством отработанных часов в месяц; лицевые счета о выплате заработной платы; справки о выплате отпускных.

Руководитель организации в судебном заседании не отрицал, что Л. и Т. подчинялись правилам внутреннего трудового распорядка, работали по графику с двумя выходными днями. Договоры подряда были заключены с ними потому, что установленный лимит на охранную деятельность не позволял содержать необходимое количество сторожей.

При наличии таких обстоятельств суд обоснованно признал договоры подряда трудовыми и понудил нанимателя к их заключению.

Следует отметить, что если отсутствуют доказательства, подтверждающие сложившиеся трудовые отношения, то при рассмотрении таких споров необходимо исходить из волеизъявления сторон, содержания договора, в том числе наличия в нем существенных условий, предусмотренных Указом N 314, и в зависимости от этого разрешать спор.

Кроме того, следует учитывать, что при заключении гражданско-правового договора граждане, выполняющие работу (подрядчики), не должны подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, принятым в организации, но в то же время согласно подп. 1.4 п. 1 Указа N 314 обязаны:

- соблюдать инструкции, правила и другие нормативные правовые акты, устанавливающие требования к безопасным условиям выполнения работ, оказания услуг и создания объектов интеллектуальной собственности, безопасной эксплуатации машин, оборудования и других средств производства, а также правила поведения на территории, в производственных, вспомогательных и бытовых помещениях организации;

- использовать средства индивидуальной защиты;

- проходить подготовку (обучение), инструктаж, повышение квалификации, проверку знаний по вопросам безопасных условий выполнения работ, оказания услуг и создания объектов интеллектуальной собственности и медицинские осмотры.

Следует иметь в виду, что как трудовой, так и гражданско-правовой договор может быть признан недействительным по различным основаниям. Так, гражданско-правовые договоры могут быть признаны недействительными по основаниям ст. 167 - 182 ГК, а трудовые договоры - по основаниям ст. 22 ТК. При этом недействительность трудового договора является новеллой ТК.

Договоры гражданско-правового характера могут заключаться по поводу любой работы, в том числе выполняемой штатными работниками. Но такая практика не должна иметь в организации массового и постоянного характера и целесообразна, когда необходимо заключить на короткий срок договор и определить конкретные результаты работ. Если же работу можно поручить штатным работникам с заключением договора совместительства или установить доплату за совмещение профессий, то заключение гражданско-правового договора нежелательно, поскольку на исполнителя работы в этом случае не распространяются правила внутреннего трудового распорядка, социальные льготы и др.