Определение права. Его элементы. Ожидаемые качества права.

Согласно нормативистскому пониманию право представляет собой совокупность общих правил поведения (норм), установлен­ных или признанных государством и обеспечиваемых им в случае необходимости посредством принуждения.

Выделим в данном определении наиболее существенные компоненты, прямо сформулированные или подразумеваемые.

Право не случайно ассоциируется с порядком особого рода, правопорядком. Вспомним слова Аристотеля: порядок и есть своего рода закон. Ему вторит Г. Кельзен (1881 — 1973), выдаю­щийся австрийский юрист, создатель так называемой чистой теории права, полагавший, что право — это принудительный порядок. Право — это средство установления порядка, оно призвано воздействовать на общественную жизнь. Именно с этой целью вводятся обязательные правила поведения.

Важнейшее свойство права — его нерасторжимая связь с го­сударством, его официальный характер. Со времени Т. Гоббса, великого английского философа, нормативисты считают, что право — это воля суверена, приказ высшей власти в государст­ве. Гоббс утверждал, что авторитет, т. е. власть, а не истина или справедливость порождает закон. Это вовсе не означает, что за­коны (а закон — одна из важнейших форм права) создаются произвольно, без учета условий жизни и интересов общества. Эти и многие другие обстоятельства в огромной мере предопре­деляют содержание законов. Но, по точному выражению про­фессора О. Э. Лейста, «право создается государством в том смысле, что норма становится правовой с момента официаль­ного признания (или создания) ее государством и определения санкции за ее нарушение»¹.

Санкция, т. е. меры воздействия, наказание в случае несо­блюдения нормы, представляет собой важнейший признак пра­ва. В контексте вышесказанного ясно, что речь идет именно об установленной и осуществляемой государством санкции. Вы­дающийся русский юрист П. И. Новгородцев (1866—1924) на­зывал насилие и принуждение «неизбежными средствами госу­дарства и права»². Именно отсутствие санкций со стороны все­ми признанной власти служило в прошлом основанием для того, чтобы рассматривать международное право всего лишь как совокупность моральных принципов.

Из сказанного, разумеется, не следует, что насилие и прину­ждение — единственный способ осуществления права. Сущест­вуют разные средства правового воздействия, не только при­нудительные, но и поощрительные. Говорят даже о «положи­тельной санкции», когда поведение, соответствующее целям законодателя, стимулируется своего рода вознаграждением. Очень важно воспитывать уважение к праву, добиваться его со­блюдения путем пропаганды и других политических средств. Но надежность, обеспеченность права в том, что, если его нор­мы не соблюдаются добровольно, они должны быть выполнены посредством государственного принуждения. Именно на этом основывается логика права. Неотвратимость принуждения спо­собствует в огромной мере тому, что в подавляющем большин­стве случаев нормы права соблюдаются и без применения этой крайней меры.

«Право без власти есть ничто»', — писал знаменитый рус­ский историк Н. М. Карамзин (1766—1826). Разумеется, речь идет о государственном принуждении со стороны признанной суверенной власти и в законных формах. Именно обществен­ное признание власти отличает, как отмечал крупнейший пред­ставитель юридического позитивизма в Англии XX в. Г. Харт, приказ (и возможность принуждения) суверена от приказа и уг­розы насилия со стороны грабителя.

Важным признаком права нормативисты считают общий ха­рактер предписываемых правил. Частное распоряжение, по их мнению, представляет собою не право, а его применение к конкретному случаю, если оно совпадает с общей нормой, или, наоборот, его нарушение, т. е. противоправный акт.

Итак, основными элементами нормативистского понимания права являются: 1) совокупность обязательных и общих норм, 2) воля суверена и 3) обеспеченность государственным принуж­дением в случае несоблюдения нормы.

Нередко, особенно в последние десятилетия, в связи с уве­личением числа юридических исследований и стремлением сказать что-то новое, в определения права вводят и иные, до­полнительные признаки. Таковы непротиворечивость, систем­ность, формальная определенность, особое оформление право­вых актов, соблюдение законной процедуры их принятия и об­народования и т. п. Все это скорее необходимые атрибуты хорошего правового акта и развитой правовой системы, чем сущностные элементы понятия «право». Это качества, свойст­ва, которые, к сожалению, не всегда присущи реальному праву, или, во всяком случае, присущи ему не в одинаковой мере.

К тому же эти качества характерны не только для права. «Фор­мальная определенность, — пишет профессор О. Э. Лейст, — свойственна не только праву, но и корпоративным нормам (ус­тавные документы)»¹. Непротиворечивость, логичность — свой­ство любого хорошего текста — научного, публицистического, официального. Хорошо известно, что не только в правовой системе в целом, но даже в отдельном правовом акте нередко имеются противоречия.

Иногда в определении права вместо «совокупности норм» употрябляется категория «система норм», что должно подчер­кивать как раз логическую стройность, непротиворечивость. Это, безусловно, правильно, как пожелание, долженствование. Но такое определение заведомо не годится для архаичных, ка­зуистических, неразвитых систем права. Поэтому лучше поль­зоваться традиционным термином «совокупность», тем более что и «система» представляет собой частный случай или форму «совокупности».

Нравственный (философский) подход к пониманию права (его еще называют естественно-правовым) основывается на теории естественного права, которая имеет свои корни в политико-право­вых учениях XVII —XVIII вв.

С позиций естественного права последнее толкуется как идеоло­гическое явление (идеи, представления, принципы, идеалы, миро­воззрение), отражающее идеи справедливости, свободы человека и формального равенства людей.

Нравственный подход признает важнейшим началом права, правовой материи его духовное, идейное, нравственное начало, т.е. представления людей о праве. Правовые нормы могут правиль­но или ложно отражать эти идеи. Если нормы законодательства со­ответствуют естественной природе человека, не противоречат есте­ственным неотъемлемым его правам, то тогда они составляют право. Иначе говоря, наряду с законодательством, т.е. правом, за­крепленным в законе, существует высшее, подлинное право как идеальное начало (идеал), отражающее справедливость, свободу и равенство в обществе. Поэтому право и закон могут не совпадать.

Естественное право известно еще античности. Оно отождествля­лось с разумными законами природы, которым должно подчинять­ся все живое. Естественные законы составляли: стремление людей защищать свою жизнь и свое имущество, вступать в брак, иметь де­тей, заботиться о них и т. д. Это был первый этап в развитии есте­ственного права.

Второй этап в развитии естественного права относится к Сред­ним векам, когда естественное право получило телеологическое истолкование, в частности в учении Фомы Аквинского.

Третий этап охватывает XVII —XVIII вв., когда естественное право стали связывать с правами и свободами человека, как при-

надлежащими ему от природы. И, наконец, обосновывается четвертый этап, который характеризуется распространением в XX в. так называемого возрожденного естественного права.

Сторонники теории естественного права исходят из того, что люди равны по своей природе, наделены от природы определенны­ми правами и свободами. Содержание этих прав не может устанав­ливаться государством, оно лишь должно их закреплять и обеспе­чивать, а также охранять и защищать.

Таким образом, с точки зрения естественного права право есть совокупность нравственных требований к закону и государству.

Нравственный (философский) подход к пониманию права име­ет достоинства и недостатки. Достоинство нравственного типа пра-вопбнимания состоит в следующем:

1) право трактуется как безусловная ценность — признание в качестве права свойственной данному обществу меры свободы, ра­венства как выразителя общих (абстрактных) принципов и идей нравственности, фундаментальных прав человека, справедливости, гуманизма, других ценностей. На эту идею должен ориентировать­ся законодатель, который при принятии новых норм права должен исходить из естественных прав человека;

2) естественное право существует независимо от государства, общества и сознания человека, т.е. это социальная реальность;

3) естественное право постоянно и неизменно, оно абсолютное добро и не подвержено «порче»;

4) различает право и закон. Не любой закон является правовым.

Можно сказать, что теория естественного права впервые приве­ла к ценностному осмыслению права, установила связи права с та­кими социальными ценностями, как мораль, религия, справедли­вость, свобода. Однако эти связи были преувеличены. В результате право предстает как набор ценностей, которые неизменны и посто­янны (А.В. Поляков).

В качестве недостатков нравственного (философского) подхо­да к пониманию права следует признать:

1) расплывчатое представление о праве, поскольку, как пишет проф. М.И. Байтин, «высокие, но абстрактные идеалы при всей их значимости сами по себе не могут заменить властного нормативного регулятора отношений между людьми, служить критерием право­мерного и неправомерного поведения»;

2) неодинаковое понимание участниками общественных отно­шений таких ценностей, как справедливость, свобода, равенство;3) негативное воздействие на отношение к закону, законности,

возникновение правового нигилизма;

4) возможность субъективной и даже произвольной оценки гра­жданами, должностными лицами, государственными, обществен­ными органами законов и других нормативных правовых актов. Оценивая ту или иную норму как противоречащую естественным правам человека, гражданин или другой субъект может отказаться на этом основании от ее соблюдения;

5) невозможность отделить право от морали.

 

Методологические основы естественно-правовых теорий. Юри­дический позитивизм видит достоинство понимания права в беспристрастности, моральном нейтралитете. В наиболее после­довательном варианте юридического позитивизма нравственные оценки выводятся за пределы правовой теории. В школе естест­венного права, наоборот, моральная оценка рассматривается как органическая часть анализа права.

Действующее право, которое изучают юридические позити­висты, может быть хорошим или плохим, справедливым или несправедливым.

Естественное право исключает отрицательную оценку. Спра­ведливость составляет самое его существо. Правом (в смысле «естественного права») признается только то, что справедливо. Но справедливость представляет собою моральную категорию, не сводимую полностью к праву. Отсюда убедительность выво­да, разделяемого подавляющим большинством сторонников ес­тественно-правовых взглядов, в том числе и в религиозной ин­терпретации: «естественное право является не чем иным, как применением этики в сфере права» («Пособие по христианской этике», Фрайбург, 1979), естественное право — это нравствен­ное право или право нравственности (австрийский ученый ка­толического направления И. Месснер)¹.

По словам П. И. Новгородцева, современное естественное право превратилось в «учение об идеале общественного разви­тия»², т. е. оно стало элементом идеального правосознания, ру­ководствующегося всецело принципом справедливости. Это уже не реально действующие нормы, а моральная оценка этих норм, указание, каким должно быть право.

Какова бы ни была мировоззренческая подоплека естествен­но-правовых концепций, они всегда в той или иной мере исхо­дят из соответствия выдвигаемых правил разуму и природе че­ловека, даже если эти правила получают религиозно-мифологи­ческое подкрепление. Ссылки на природу человека и разум получили особое признание в XVII—XVIII вв., когда наступил новый этап в развитии концепций естественного права. На

протяжении веков разум и природа человека понимались по-разному.

Эволюция естественно-правовых концепций. Древнейший ва­риант идеи естественного права — представления об извечном мировом порядке, установленном по воле богов, содержащиеся в мифах и священных писаниях разных народов. Общество рас­сматривалось как органическая часть миропорядка, элемент природы, подчиняющейся единому закону. Справедливость и разумность этого закона, его соответствие природе человека не ставились под сомнение, поскольку он приписывался высшим силам. Такова первая попытка объяснения происхождения и сущности права. Любые теологические представления о праве, как бы они ни оснащались современной терминологией и ни пытались учесть новые научные веяния, сродни этому древней­шему варианту понимания естественного права.

Основы европейских представлений о естественном праве были заложены греческими философами, в первую очередь со­фистами, с которыми справедливо связывают первые попытки специальной разработки представлений о государстве и праве. Происходит рационализация идеи мирового порядка. Возника­ет сопоставление писаного и неписаного (или божественного, всеобщего) законов. Последний иногда называют естественным правом. Софист Гиппий (ок. 460—400 гг. до н. э.) понимал под ним неписаные законы, которые соблюдаются во всех странах. Эту традицию унаследовал и Аристотель. Он говорит о есте­ственном праве, которое соблюдается во всех странах, даже ес­ли оно не оформлено в виде законов, и условном праве, или нормах, установленных людьми в форме законов и соглашений. У Аристотеля, как и у софистов, речь идет именно о сопос­тавлении, а не о противопоставлении естественного и условно­го права. Это два вида одного и того же явления. Оба они отно­сятся к тому, что мы называем позитивным, т. е. действующим в том или ином государстве, правом, но естественное право не нуждается в специальном оформлении. Оно настолько очевид­но и разумно, что и без того соблюдается всеми. В отличие от него условное право — это особые постановления, вводимые разными государствами. Естественное право предполагается хо­рошим и справедливым. Условное право может быть как спра­ведливым, так и несправедливым. Однако, введя названную ти­пологию, Аристотель не устанавливает иерархии, не называет естественное право высшим, не утверждает, что условному пра ву можно не подчиняться, если оно несправедливо. Наоборот, его позиция в том, чтобы подчиняться даже плохому закону ра­ди того, чтобы сохранить в государстве порядок, без которого никакое право и никакой закон не возможны.

Представление о естественном праве как разумных и всеми народами соблюдаемых правилах дошло до XVII в. Так пони­мал его и Г. Гроций. Не случайно он говорил о двух путях вы­явления норм естественного права — дедуктивном (путем умо­заключения) и индуктивном. Если мы видим, что какая-то нор­ма соблюдается всеми народами, то это верный знак ее принадлежности к естественному праву. Но Гроций не согласен с тем, что плохой закон так же обязывает, как хороший. Он, безусловно, ставит естественное право выше позитивного. В этом смысле он расходится с Аристотелем.

Зачатки современных представлений о естественном праве находят у стоиков, философской школы, возникшей в Греции около 300 г. до н. э. (основатель — Зенон) и получившей рас­пространение в Древнем Риме (Сенека, Эпиктет, Марк Авре­лий).

В отличие от Аристотеля стоики не рассматривали естест­венное право как часть позитивного, допускали противоречия между ними и возможность нереализуемого естественного пра­ва. Тем самым они придали концепции естественного права идеальный характер.

Стоики признавали, что миром управляет разумное начало божественного происхождения. Это вечный закон, определяю­щий развитие вселенной. Та его часть, которая доступна челове­ческому пониманию, получила название естественного закона или естественного права, но существует и право человеческое, т. е. позитивное, установленное в тех или иных государствах. Стоики признавали, что ряд человеческих установлений проти­воречит естественному закону. Они не признавали деления Гре­ции на полисы, противопоставления греков и варваров, говори­ли о мировом сообществе, равенстве всех людей, отрицали раб­ство. Поэтому естественное право становилось критерием оценки действующих законов, высшим правом. Выдвигалось мнение, что законы государств заслуживают признания только в случае их соответствия естественному закону. В этом новизна взглядов стоиков.

Традиции стоиков развивались Цицероном и римскими юристами. Стал складываться своеобразный кодекс естествен-

ных законов. В формулировке Ульпиана (римского юриста III в. н. э.) он включал требования жить честно, не вредить дру­гому, отдавать каждому то, что ему принадлежит. Эпиктет ре­комендовал не желать другим того, чего не желаешь себе. Этот принцип лежал в основе норм естественного права.

Наследие стоиков и Цицерона было воспринято христиан­скими мыслителями. При этом разумное начало, правящее ми­ром, они заменили христианской теологией. Августин Блажен­ный (354—430) различал вечный закон, естественный закон и временный (т. е. человеческий) закон, меняющийся в зависи­мости от места и эпохи. Временный закон оправдан как под­тверждение вечного закона, воспринимаемого людьми посред­ством естественного закона, запечатленного в Душах людей и представляющего собой божественный голос в человеческой

совести.

Фома Аквинский (1225 или 1226—1274), крупнейший като­лический теолог, воспроизводит схему Августина Блаженного, прибавив к ней божественный закон как часть вечного закона, явленную людям в Священном писании и откровениях отцов церкви. Он говорит, что естественный закон пребывает в серд­цах людей и его содержание не может быть стерто в их созна­нии. Естественный закон побуждает делать добро, стремиться к добру и избегать зла. Фома отмечает, что естественный закон носит характер общих принципов, и это делает необходимым введение более конкретных правил в форме человеческих зако­нов.

И Августин, и Фома Аквинский признают, что несправедли­вый, т. е. противоречащий естественному праву, закон подлин­ным законом не является, и ему можно не подчиняться, если это не причиняет большого вреда обществу. «Каждый человече­ский позитивный закон обладает природой закона в той мере, в какой он вытекает из естественного закона, — писал Фома Ак­винский. — Если, однако, в каких-то пунктах он противоречит закону природы, он не является больше законом, а скорее представляет собой извращение закона».

Принцип обязательного соответствия позитивного права ес­тественному, четко сформулированный Августином Блажен­ным и Фомой Аквинским, встречался еще в «Законах» Плато­на, был известен стоикам, Цицерону и римским юристам, но получил широкое признание лишь в эпоху буржуазных револю­ций (XVII—XVIII вв.), когда теория естественного права стала знаменем борьбы за коренные общественные преобразования, за изменение правовой системы на основе равенства и справед­ливости.

Гуго Гроций, один из провозвестников этой новой эпохи, по существу, не внес в правовую теорию ничего нового, утверждая, что только нормы естественного права (по его определению, ве­ления здравого разума) являются «правом в собственном смыс­ле слова», а нормы, установленные людьми, признаются правом лишь в той мере, в какой они не противоречат естественному праву. Однако его заявление о том, что «не следует повиновать­ся приказам власти, противным естественному праву и божест­венным заповедям», несмотря на существенные оговорки и ог­раничения, звучало как призыв к обновлению системы пози­тивного права.

В XVII в. даже среди философов просветительского направ­ления были и иные взгляды на естественное право. Выделяютя в этом отношении англичанин Т. Гоббс и голландец Б. Спино­за. Они полагали, что естественное право, которым будто бы руководствовались люди в догосударственном состоянии, — это право на все, ничем не ограниченная свобода, приводящая к войне всех против всех. Разумные правила поведения, основан­ные на учете интересов других людей и призванные обеспечить мир, Гоббс называл естественными законами, противопостав­ляя их естественному праву. Будучи убежденным юридическим позитивистом, Гоббс категорически возражал против критики государственных законов на том основании, что они противо­речат законам естественным. Гоббс шел в данном случае про­тив господствовавшего в юридической науке XVII—XVIII вв. течения.

Наряду с требованием привести позитивное право в соответ­ствие с естественным правом XVII—XVIII вв. ознаменовались еще одним принципиальным сдвигом в концепции естествен­ного права. Постепенное становление индивидуализма, утвер­ждение самоценности и определенной автономии личности, начавшиеся в эпоху Возрождения, привели к смещению центра тяжести в концепции естественного права с разумных правил по­ведения, способных обеспечить нормальную жизнь общества, на права человека, которые стали толковаться как принадлежащие ему от природы, неотчуждаемые, а не дарованные государством. Как раз в обеспечении этих прав, в их охране от посягательств, в

том числе со стороны государства, стали видеть главное содер­жание естественного права.

Этот сдвиг впервые произошел во время английской буржу­азной революции XVII в. Борцы с абсолютизмом стали ссы­латься не на исторически сложившиеся законы Англии, а на права человека. Наиболее законченное выражение эти идеи по­лучили у Дж. Локка, чьи труды явились как бы подведением

итогов революции.

Идеи английской революции были восприняты американ­ской Декларацией независимости (1776), французской Декла­рацией прав человека и гражданина (1789) и получили мировое признание. Таково и современное понимание естественного права. Им проникнуты Декларация ООН 1948 г. и международ­ные пакты о правах человека, а также положения ряда дейст­вующих конституций, прямо говорящие о правах человека или семьи, предшествующих позитивному праву и являющихся по отношению к нему высшими (например, п. 1 ст. 41 и п. 1 ст. 43 Конституции Ирландии).

К началу XIX в. идеи естественного права заметно потускне­ли. Сложилась историческая школа права, исходившая не из природы человека и разума, а из истории и духа народа. Фило­софия права как новое направление политико-юридических ис­следований первоначально заимствовала некоторые элементы естественно-правовых теорий, но отнюдь не сводилась к ним. Наконец, утвердившийся в качестве доминирующего направле­ния в науке и практике юридический позитивизм сознательно бросил вызов теории естественного права.

Однако к концу XIX в. ситуация вновь изменилась. Возникла школа так называемого «возрожденного естественного права». К ней принадлежали известный немецкий юрист Р. Штаммлер (1856—1938), видные представители отечественного правоведе­ния П. И. Новгородцев (1866—1924), Б. А. Кистяковский (1861 — 1920) и др. Становление этой школы было обусловлено разоча­рованием реальным состоянием государственно-правовых ин­ститутов, их отставанием от потребностей общества, обострени­ем социальных противоречий и постепенным признанием «вто­рого поколения прав человека», т. е. социальных прав.

Принципиальным отличием нового направления от сложив­шихся традиций явилось то, что содержание естественного пра­ва не рассматривалось как нечто неизменное, раз и навсегда столь же постоянной природы человека. Вместо классического набора неотчуждаемых прав (прежде всего свободы, равенства, собственности) выдвигалась идея «естественного права с ме­няющимся содержанием» (Р. Штаммлер). Личные права допол­нялись социальными, что открывало новые горизонты в преоб­разовании правовой системы.

После Второй мировой войны в связи с разгромом фашиз­ма, способствовавшим дискредитации нормативистских пред­ставлений о праве как воле суверена, наблюдался новый всплеск интереса к теориям естественного права.

Большой резонанс вызвала книга Г. Радбруха (1878 — 1949), «Законное неправо и надзаконное право» (1946)'. В Италии крупнейшим представителем школы естественного права в XX в. был Дж. дель Веккьо (1872—1970), в США — Л. Фуллер (1902—1978), Р. Дворкин и др. Фуллер разработал оригиналь­ную концепцию, которую он назвал «процедурное естественное право» в отличие от материального. Гарантию справедливости (моральности) права он видел в таких внешних признаках, как полнота, непротиворечивость, соблюдение правил законотвор­чества и публикации законов и т. п.

Критика теории естественного права. Спорить с древним, аристотелевским пониманием естественного права (нормы, ко­торые соблюдаются всеми народами, даже если они не облече­ны в форму закона) трудно. Стрелы противников естественного права направлены против его классических (XVII—XVIII вв.) и современных представителей.

Отвергается мысль, идущая от стоиков, Цицерона, Августи­на Блаженного и Фомы Аквинского: несправедливый закон не является законом, это извращение природы закона. Мысль эта, как отмечалось выше, приобрела законченную форму у Г. Гро-ция: только естественное право (веления правого разума) явля­ется правом в подлинном смысле слова, нормы позитивных за­конов являются правом лишь в той мере, в какой они не про­тиворечат естественному праву, в противном случае им можно не подчиняться. Последующее развитие концепции прибавило к этому главным образом сведение естественного права к при­рожденным и неотчуждаемым правам личности.

Цели воспринимать эти положения буквально, они действи­тельно весьма уязвимы. Сторонники юридического позитивиз­ма, и не только они, опровергают формулу Гроция, подчерки­вая, что естественное право не является правом в подлинном смысла слова, потому что его исполнение не гарантировано возможностью государственного принуждения. Оно становится правом только в том случае, когда воспринимается позитивным законом или судебными решениями.

То, что называют естественным правом, говорят его критики, представляет собой всего лишь моральное суждение. Право сме­шивают с моралью и подменяют моралью, лишая его юридиче­ской определенности и обязательности. Нормы, выдаваемые за естественно-правовые, не всеми признаются таковыми, по этим вопросам возможны разные суждения. Оправдание неподчине­ния позитивным законам их несоответствием естественному пра­ву способно подорвать устои государства, привести к анархии.

Во всей этой критике есть доля правды. Она обнаруживает слабые стороны естестественно-правовых концепций, но все же основана на упрощениях, преувеличениях и непонимании природы и значения рассматриваемой концепции. В этом убе­ждает современное толкование естественного права, проясняю­щее и дополняющее ряд высказываний классиков теории, ко­торые не всегда следует понимать буквально.

Современное понимание естественного права и значение этой концепции. Как правило, современные сторонники теории ес­тественного права не считают его непосредственно действую­щим, имеющим обязательную силу. Провозглашая, что естест­венное право выше, сильнее позитивного (такие декларации встречаются и в юридических актах, в частности, в решениях Конституционного суда ФРГ)¹, они имеют в виду не обязатель­ность, не прямое действие, а справедливость норм естествен­ного права. По мнению Р. Штаммлера, норма естественного права не должна иметь какого-либо «положительного значе­ния, т. е. быть обязательной для исполнения членами общества наряду с нормами, выраженными в законах», она обращается только к законодателю². Р. Штаммлеру вторит П. И. Новгород цев: «Современная юриспруденция относит название права ис­ключительно к нормам положительным, признанным в законе или обычае. Идеальные требования не представляют собою права в строгом смысле слова, а суть только проекты будущего права»¹. «Современные правовые доктрины Германии считают, что естественные права человека становятся «юридическими» основными правами и свободами лишь тогда, когда они закре­пляются конституциями и законами»², — пишет В. А. Четвер-нин. С этим согласились бы и сторонники юридического пози­тивизма.

Значит, речь действительно идет о нравственных оценках, моральных соображениях, что прямо признают представители естественно-правовой школы. П. И. Новгородцев называл идею естественного права «представлением общечеловеческой справедливости, осуществляемой в положительном праве»³. Е. Н. Трубецкой писал, что «предписания естественного права по содержанию своему суть вместе с тем предписания нравст­венные»⁴.

Нужна ли нравственная оценка для понимания права, или ее следует, как рекомендуют многие представители юридического позитивизма, вынести за пределы права и правовой теории? От­вет П. И. Новгородцева вполне убедителен: естественное право представляет собой неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права. Ес­тественному праву свойственно стремление оценивать факты существующего с этической точки зрения. Но именно в этом и состоит задача философии права⁵.

Упреки критиков теории естественного права в произволь­ности выбора норм, понимаемых как воплощение разума и справедливости, не лишены оснований. В самом деле, полное единодушие по вопросу о том, что справедливо, едва ли воз­можно. Вместе с тем в любом обществе есть общепринятые, получившие широкое распространение взгляды. Именно они ассоциируются с естественным правом, содержание которого эволюционирует. Есть так называемая объективная, признан­ная обществом мораль, отличаемая от субъективных взглядов отдельных лиц или групп населения.

Констатация этической природы естественного права не оз­начает готовности удовлетвориться разграничением права на действующее и идеальное, признания незыблемости такого де­ления.

Наоборот, весь смысл концепции естественного права со­стоит в том, чтобы превратить идеальное право в действующее, устранить разрыв между ними.

Л. Джианформаджио, профессор Сиеннского университета (Италия), отмечает дуалистическую природу концепции естест­венного права.

Позитивное право существует само по себе, естественное право (в современном понимании) — лишь в сопоставлении с позитивным правом. Оно — часть пары понятий (естественное право — позитивное право), причем признается в этой паре высшей категорией. Их соотношение заключается в том, что естественное право всегда справедливо, но не всегда оно реаль­но существует, т. е. действует. Позитивное право, наоборот, всегда реально, но не всегда справедливо¹. Смысл концепции естественного права заключается в том, чтобы сделать справед­ливость реальной, превратить естественное право в позитивное.

 

Социологический подход к пониманию права сложился во вто­рой половине XIX в. и был направлен на познание права как соци­ального явления, которое относительно независимо от государства. Он отдает предпочтение действиям или правоотношениям. Причем правоотношения противопоставляются нормам права, составляют центральное звено в правовой системе. Право — это не то, что заду­мано и записано, а то, что получилось в действительности, в прак­тической деятельности адресатов норм права. Нормы права пред­ставляют собой только часть права, а право не сводится к закону. Представители социологического подхода к праву различают право и закон. Собственно право составляют правоотношения и склады­вающийся на их основе правопорядок.

Таким образом, право возникает непосредственно в обществе. Через отдельные правовые отношения оно постепенно превращает­ся в нормы обычаев и традиций. Часть этих норм получает государ­ственное признание и отражается в действующем законодательстве. Следовательно, право — это не нормативное установление государ­ства, а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые от­ношения предшествуют правовым нормам. Право — это то, что ре­ально сложилось в жизни.

Право, зафиксированное в законах, и право, фактически скла­дывающееся на практике, отличаются так же, как живое право отличается от мертвого права. Предписания закона становятся нор­мами права, когда они фактически применяются на практике. Зако­нодатель не создает новую норму права — считал наиболее яркий представитель социологической школы начала XX в. Е. Эрлих, а закрепляет лишь то, что сложилось на практике.

Сторонниками социологического подхода к пониманию права были некоторые дореволюционные юристы, в частности Н.К. Ра-ненкамф, С. Муромцев, а в советское время — И.И. Стучка,

Е.Б. Пашуканис, С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский, А.К. Сталь- 185 гевич и др. Родоначальниками этой школы являлись Р. Иеринг, Л. Дюги, Е. Эрлих, Р. Паунд, О. Холмс.

При социологическом подходе к пониманию права (и в этом его достоинство) придается большое значение судебной и арбитражной практике, свободе судейского усмотрения, изучению эффективно­сти правовых норм и юридической практики. Однако социологиче­ская школа имеет и недостатки. Во-первых, есть опасность размы­вания понятия права: оно становится очень неопределенным; во-вторых, возникает опасность произвола со стороны судебных и ад­министративных органов, т.е. любые действия государственного аппарата и должностных лиц будут признаваться правом; в-треть­их, игнорируется тот факт, что право — это не сама деятельность субъектов, а регулятор их деятельности, общественных отношений. Нельзя действия наделять свойствами регулятора.

Каждое из названных правопониманий имеет свои основания, поэтому имеет своих сторонников. Так, философское правопонима-ние имеет существенное значение для правового воспитания, для развития действующего законодательства. Без нормативного право-понимания невозможны определенность и стабильность общест­венных отношений, законность в деятельности государственных органов и должностных лиц. Посредством социологического право-понимания право приобретает конкретность и реализацию на практике, без чего право остается простой декларацией, абстракт­ными пожеланиями. Если законы не воплощаются в систему право­отношений, в которых выражены и согласованы, т.е. упорядочены разнообразные интересы членов общества, то право не действует.

Следовательно, все типы правопонимания столь же верны, сколь и оспоримы, имеют свои достоинства и недостатки, каждая концепция служит противовесом другой и не дает возможности во­зобладать крайности. Право в любой своей части может быть и от­ражением свободы, и орудием порабощения и произвола, и быть компромиссом общественных интересов, и служить средством угне­тения и обеспечения прав и свобод личности, и быть узаконенным беззаконием и т. д. (О.Э. Лейст).

Тревогу вызывает не обилие концепций, а заблуждение относи­тельно того, что право способно решать любые социальные проблемы, что достаточно принять закон, чтобы их решить. Право не всесильно.

Нравственный (философский) и социологический подходы к праву образуют так называемое широкое понимание права, а нор-С практической точки зрения наиболее применим нормативный

подход к праву: он отличается простотой, ясностью, доступностью, а главное — ориентирует на соблюдение законности, приоритет за­конов перед другими нормативными актами. Кроме того, норматив­ное понимание права раскрывает роль права как властного регуля­тора общественных отношений.

Другие подходы к пониманию права тоже имеют практическое значение, так как ориентируют на соблюдение прав человека и на учет действия права, его эффективности.

Аргументы в пользу социологического позитивизма. Такая уста­новка имеет серьезные основания. Применение нор