Совместимость классических типов понимания права (Мартышин ТГП стр.250-257)

Соотношение между типами правопонимания предполагает упразднение эксцессов каждого типа понимания права, заключающихся в возведении своей позиции в абсолют, в попытках вытеснить другие виды понимания права, тогда как каждый из них характеризует одну из сторон права.

О соотношении позитивизма и идеальных типов понимания права:

В позитивизме речь идет не о явлении права вообще, а о позитивном праве, официально признанном в определенной стране в определенный отрезок времени. В частности, Дж. Остин (позитивист) подчеркивал это. При такой оговорке у сторонников идеальных типов понимания права (естественно-правовое, философское) возражений возникнуть не может. Позитивистское правопонимание – основное, базовое, поскольку нормы именно позитивного права обязательны для населения, юристы и суды применяют именно его. И изучают в вузах позитивное право. Право для позитивистов - это право в узком, строгом смысле слова, «право в юридическом смысле». Реалистический, практический характер является одним из важнейших достоинств позитивистского понимания права. Позитивизм допускает, что право может быть как «плохим», так и «хорошим», он не предполагает обязательную положительную оценку действующего права.

Если исключить эксцесс позитивизма, заключающийся в исключении возможности нравственной оценки действующего права, противоречий между позитивизмом и идеальными представлениями о праве можно избежать. Идеальные же типы правопонимания исходят не из того, каково действующее право, а из того, каким оно должно быть. Это – критерии оценки позитивного права. Это – не право в строгом смысле слова, они не являются «юридическим правом», поскольку не обеспечиваются принудительной силой государства (здесь речь идет о естественном праве в современном его понимании, а также о философском понимании права). Идеальные понимания - «морально-политическое право», социальные ожидания в правовой области. Чтобы стать правом в юридическом смысле, идеальные типы должны воплотиться в нормах позитивного права. Оба идеальных правопонимания постоянно вступает в противоречия с несовершенным позитивным правом, и представляют собой средства его улучшения. Однако, не забываем, что философское понимание – научная абстракция, которая не способна заменить позитивистские и естественно-правовые теории. Идеальные типы понимания – критерии оценки позитивного права. Они не определения права в строгом смысле слова, но они необходимы для юрид теории и практики.

Противоречия между двумя видами позитивизма (нормативизм и социологический П):

Их противоречия устранимы и примиримы, если принять во внимание следующие обстоятельства:

Социологический позитивизм видит право в том, что нормативисты считают реализацией (применением) права. СП рассматривает не только абстрактную норму, но и ее воплощение в жизни в решениях и отношениях между людьми. Эти разногласия не столь глубоки и принципиальны, поскольку правовая норма создается действительно для того, чтобы быть примененной в конкретном случае, в решении, в отношениях между людьми.

Приверженность к нормативизму или СП связана с национальными и историческими традициями правовых систем в разных странах. СП получил распространение в США и Англии, где испокон веков велика роль прецедента (решения по конкретному делу). В странах континентальной Европы прижился нормативизм ввиду того, что источником права считался закон. Впрочем, это не помешало появлению СП в Европе и России, а нормативизма в Англии.

Тенденции сближения двух правовых систем (ром-герм и общего права) в настоящее время свидетельствуют об органическом единстве обоих типов позитивизма (в странах общего права возрастающую роль играет законодательство, сужая сферу действия прецедента; в странах Романо-герм. правовой семьи прецеденты или их подобие активно влияют на содержание права).

Для сочетаемости обоих видов позитивизма необходимо избавиться от эксцессов обоих. Об эксцессах нормативизма см. выше. Эксцессом СП являются:

- правовой плюрализм, произвольное расширение понятия права за счет включения в него норм квазиюридического характера, не признаваемые государством («право» объединений, союзов у Эрлиха, «право» профессиональных, возрастных, национальных и т.п. групп у Петражицкого). Обычаи и традиции, общепринятые в различных группах, являются юридическим правом только тогда, когда они официально признаются государством. Вне этих пределов они квазиправовые, их законодатель должен учитывать, так как в них воплощено народное правосознание, но правом в строгом смысле оно не является;

- убежденность в абсолютной свободе судейского усмотрения (американские реалисты Дж.Фрэнк, К.Ллевеллин), в том, что судья принимая решение, ничем не связан и руководствуется исключительно собственной интуицией; амер. реалисты отрицали не только значение общих норм, но и их наличие: законы слишком неопределенны, чтобы связать волю судей в конкретном деле.

Отказавшись от указанных эксцессов и полемических преувеличений, станет понятно, что между двумя видами позитивизма нет непримиримых противоречий – они просто берут за основу разные уровни права, однако один без другого не охватывают явление права целиком, отсюда целесообразность синтеза обоих представлений. В противоречиях между общими нормами и конкретными решениями и их взаимовлиянии и заключается реальная жизнь права.

Каждый из рассмотренных типов правопонимания имеет свою сферу действия, однако между ними есть соприкосновения, свидетельствующие об их органической связи и дающие возможность идеальным типам влиять на позитивное право.

Формы такого влияния правовых идеалов на позитивное право:

изменения в действующем праве (наиболее эффективное средство – приведение поз. права в соответствие с представлениями о справедливости; в настоящее время сфера экспансии ест. права – права человека) 2. толкование норм позитивного права (нередко не обходится без обращения к фил. пониманию права и правовому идеалу) 3. общие принципы права (общие принципы, признанные позитивным правом (н-р, требования разумности, добросовестности, справедливости в гражданском праве РФ), но лишены конкретности и определенности, что сближает их с идеальными типами понимания права) 4. право и суды справедливости, действующие по собственным принципам, не связанные с нормами позитив. права(преторское право в Др.Риме, суд канцлера и право справедливости в Англии, третейские и волостные суды в России до революции и т.п.). Современные Гр.Кодексы предусматривают при отсутствии или неясности закона обращение к общим началам и смыслу законодательства, требованиям добросовестности, разумности, справедливости (ст.6, ч.2 ГК РФ)

5.Соотношение общетеоретических юридических дисциплин: философии права, социологии права, теории государства и права.( ТГП-Мартышин срт.17-26)

Не существует единого названия науки, изучающей общие закономерности государства и права. «ТГП»-наиболее распространенное название и включенное в Гос-ное образ.стандар.Термин философия права возник в конце 18в.Им широко пользовался Густав Гуго (историческая школа права),но особую известность приобрел благодаря книге Гегеля «ФП». ФП,СП, ТГП рассмотрение полностью предмета возможно только в сочетании 3 названных направлений или подходов.Каждый представляет как часть комплексной науки о праве и государстве.Но этим вопросом о соотношении названных компонентов полностью не снимается. М.Ван Хук отмечает, что после Второй мировой войны на Западе шла дискуссия, в ходе которой ФП и ТП противопоставлялись друг другу как два взаимоисключающих походов к юр.проблемам.ганс Кельзен пологал, что между двумя направлениями юр.науки имеет место разделения труда, они скорее дополняют друг друга, чем конкурируют.Эта позиция позволяет рассматривать все в комплексе теоретико-правовых исследований как единого целого.В названии много расхождений, одни предпочитают ФП, другие Общая теория права.У нас утвердилось ТГП.Оно точно, емко и в сравнении с ФП обладает преимуществами нейтральности и умеренности.Нет оснований отказываться от такого названия, но помнить, что ТГП в широком смысле вкл.в себя важнейшие элементы вФП,ТП,СП.Однако сосуществование в одной учебной программе наряду с ТГП курсов лекций и учебников по ФП способно привести лишь к дублированию и созданию надуманных проблем, в том числе в связи и необходимостью размежевания.Философия, теория права и социология это не три раздела ТГП, не три части учебного курса, а три пласта, подхода или метода исследования, которые присутствуют в разном соотношении почти в каждой теме.

6.Интегративное, интегральное понимание права. ( Лапаева и ТГП –Мартышин стр.247-248)

Лапаева:Наряду с рассматриваемыми в рамках нашей классификации типами правопонимания, развивающимися в русле классических представлений о праве, в последние десятилетия становится все более популярным интегральный (синтетический) подход к правопониманию. Речь идет не вообще о так называемой интегральной (общей, синтезированной) юриспруденции, с позиций которой право как полисемантическое явление должно рассматриваться в качестве «сложноорганизованного и многофакторного объекта познания, находящегося в состоянии динамики и постоянного обмена познавательными ресурсами и обобщениями между различными правоведческими подходами»1, а об интегральном правопонимании, ориентированном на выработку такого понятия права, которое представляло бы собой синтез различных типов правопонимания. Поиски подобного типа правопонимания составляют уже довольно устойчивую традицию как в западной, так и в отечественной правовой мысли. В числе наиболее заметных сторонников данного подхода обычно называют Б. А. Кистяковского, П. А. Сорокина, А. С. Ященко, Г. Д. Гурвича, Дж.Холла, Г. Бермана В российской испруденции попытка интегрального право-понимания была предпринята уже К. А. Неволиным в его «Энциклопедии законоведения» (1839–1840) — первом собственно юридическом исследовании философско-правовой проблематики в России.В этой работе автор (который, кстати, был одним из немногих русских слушателей лекций Гегеля в Берлине) стремился осуществить «синтез универсализма и индивидуализма (объективного и субъективного направлений, по его терминологии — В. Л.), общества и личности, права и нравственности, права и политики»1 и на этой основе преодолеть противопоставление естественного и позитивного права. В дальнейшем интерес к выработке интегрального право-понимания в России в значительной мере был связан со стремлением увязать в рамках единого понятия права индивидуалистическое личностное начало, в котором проявляется стремление человека к свободе, с социальным началом, в основе которого лежит идея социальной справедливости. Мартышин: Одно из проявлений тенденции к сближению- так называемое широкое (по сравнению с нормативизмом) понимание права. Его называют также интегральным, или интегративным. Под правом понимается не только юридические нормы, но и возникающие в соответствии с этими нормами общественные отношения (правовые отношения), и представления о том, каковы должны быть эти нормы (правовое сознание) Это не новое явление.Такое понимание права (в разных вариантах) свойственно многим исследовтелям…..Приведем пример широкого (интегративного) подхода определение Мальцева: «Право….есть совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организации, контроля и защиты человеческого поведения». Достоинство «широкого понимания»-стремление представить право как многоплановое явление, а недостаток – в нетерпимости к иным определениям, особенно к нормативизму, в непризнании их ценностей. «Широкое определение» предлагает полный набор правовых явлений-нормы, реальные отношения, идеи. Интегративность –это совокупность норм и идей любого правосознания и есть единственность.

Право — совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом.

7. Право и нравственность как форма регулирования общественных отношений. Их особенности.

Право неединственный социальный регулятор, выделяют: нормы обычаев, религии, традиции, морали, корпоративные нормы.

Объективное право – это система выражающих государственную волю общеобязательных правил (норм), направленных на регулирование общественных отношений и охраняемых в случае нарушения силой государственного аппарата.

Субъективное право – это принадлежащее конкретному лицу правомочие, основанное на объективном праве.

Признаки права:

- государственно-волевой характер;

- нормативный характер права;

- наличие у права специфической формы выражение;

- системность права;

- формальная определенность права.

Есть близкие понятия: мораль, нравственность, этика.

Древние Греки пользовались понятиями - этика, этика – это весь круг проблем все правила которые определяют поведение человека в обществе (обычаи, законы). Нет дифференциации.

Такое понимание этики дошло до И.Канта, который употреблял вместо этики – нравственность. Нравственность – это весь круг обязанностей человека. Выделял две части: право и мораль. В основе нравственности лежит категорический императив, Кант дает два определения категорического императива:

1) «поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой, ты в тоже время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законам»;

2) «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству».

Право и мораль (добродетель), представляют две части учения о нравах или метафизики нравов (нравственности). В основе морали права лежат одни принципы, самая общая формулировка категорический императив. Право и мораль различаются: 1) мотивы его соблюдения; 2) способ обеспечения. Когда закон соблюдается в силу внутренних убеждений, согласно категорическому императиву, речь идет о моральном поведении. Когда закон соблюдается внешне, под влиянием мотивов, не связанных с категорическим императивом – речь идет о легальном поведении. Мотив разграничивает сферы добродетели (морали) и законности. Законность формальна, она требует простого соблюдение правил. Добродетель – соблюдение правила по убеждению. Возможность принуждения – важнейшее отличие права от морали. Исключить санкцию право превратится в мораль.

В «Метафизических началах учения о праве» дается следующее определение: «Право есть совокупность условий, при которых произвол одного совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы.».

Гегель, мораль индивидуальна и присуща каждому человеку, а нравственность общественна.

Гегель различает философское и прикладное понятие права.

Философское понятие права это «Идея права – есть свобода», т.е. право определяет сферу разумной сферы лица, ограниченную такой же свободой других лиц. Определение пределов свободы и несвободы - вот что такое право.

Право и государство относятся к сфере объективного духа. Триада, названная Гегелем объективным духом, состоит из абстрактного права, морали, нравственности.

Абстрактное право это правоспособность лиц, не связанных статусом граждан. В триаду, объединяемою этим названием, Гегель включает собственность, договор и неправо (обман, преступление).

Мораль – ограничивает абсолютную свободу субъекта абстрактного права. Это область должного, а не возможного, оценка поведения человека, отношение к его поступкам. Мораль включает добрые побуждения и дурные побуждения.

Абсолютное право и мораль как тезис и антитезис, приходят к синтезу – это нравственность.

По мнению Гегеля, мораль носит индивидуальный, субъективный характер, а нравственность общественный, человек часть коллектива. В сфере нравственности человек выступает как часть объединения, их три: семья, гражданское общество, государство.

Мораль, нравственность, этика это синонимы. Мораль и нравственность это представление о добре и зле. (проф. Мартышин О.В. ауд. Лекция № 1, с 74 минуты). Главное назначение морали – создать условия для коллективной жизни людей. Мораль подчиняет интересы индивидов целям и задачам какого-либо социального целого, заставляет их строить свои отношения с обществом в соответствии с определёнными ценностями. (стр. 205 О.В. Мартышин ТГП).