Природа залога: обязательственная или вещная

«источники без прямых и однообразных указаний на природу залогового права (Exner. Kritik d. Pfandbegriffes p. 2). В Дигестах этому институту отведено место после договоров и исков по ним. Вопрос спорен (краткий свод воззрений у Earner cit. p. 8 — 5). Одни видят в залоге обязательственное право, другие — вещное право что принято в большинстве учебников. Обязательственное право по свойству отношений притязаний из него, резко отличается от залогового. Залог устанавливает непосредственное отношение лица к вещи. Выражается не в праве на определенное действие, а в праве отчудить вещь, если не последует удовлетворения по главному требованию (Kohler. Pfandrechtl. Forschungen 1882 p. 47, 48). Залоговый иск назначен достигнуть не признания долга и его удовлетворения, а выдачи вещи от залогодателя или всякого третьего лица и затем отчуждением получить удовлетворение по главному требованию. Это — общие признаки вещных, а не обязательственных прав.»^[740]

«На вещный характер залога намекают отчасти и сами источники -иногда ясно указывают на залог, как на jus in re. Нередко по отдельным функциям залоговое право сопоставляется с другими вещными правами (L. 9 § 5; L. 11, 12 D. 39, 2; L. 9 D. 39, 1). Сопоставление иска залогопринимателя с vindicatio собственника, так как оба преследуют вещь в силу вещного права (L. 2 pr. C. 7, 37; L. 8 § 1 C. 7, 39).

           Источники употребляют для залога выражения obligare и obligatio, res pignori nexa (obstricta, obnoxia), res pignori или pignoris ju re tenetur, pignus contrahitur, для окончания залогового права: — distrahere, solvere, liberare (L. 5 § 2; L. 11 D. 20, 5. Cm. Biichel. Civil. Erorterungen 2 Aufl. 1, 2 p. 143 и след.) Подобные выражения -основа заключению, что залоговое право, как придаточное к обязательствам, должно отражать на себе характер главного требования. У залогового права та же цель что и у обезпечиваемого им главное требование -удовлетвориться по обязательству; но единство цели не определяет единую сущность средств, которыми эта цель достигается. При определении юридической конструкции следует выходить не из цели, а из существа средств, которыми данная цель осуществляется. Держась рассматриваемого воззрения, пришлось бы признать одинаковую юридическую конструкцию, напр., в дарении, купле-продаже и подобных средствах установления собственности. Выражения обязательственного права сами по себе не доказательство обязательственного характера залога указывают лишь на подчи-«^[741]

           «нение (вещное) вещи праву залогопринимателя (Dernburg. Pandekt. 1 p. 637). Делать выводы при юридической конструкции из словесной формы опасно. По тем же основаниям следовало бы и сервитуты причислить к обязательствам (См. Lang в Archiv f. d. civilist. Praxis Bd. 28 p. 367)

           Главный представитель учения об обязательственном характере залога Бюхель определил залог как обязательство вещи в смысле, что в залоге предмет его представляет должника. Вещь отвечает меновою ценностью за должное выполнение главного требования. В такой ответственности сродство залога с обязательствами. К этому примкнули Vangerow Pand. 1 § 363 anm. 2; Arndt. Pand. § 634; Brinz. Pand, 1 p. 317 и Sintenis. Pfandrecht. Подробный разбор этого у Lang. Ueber die Natur des Pfandrechts в Archiv f. d. civil Praxis 28 p. 375 — 406. Иногда и держащееся воззрения о вещном характере залога, допускают разнообразные оговорки. Чаще полагают, что природа залогового права изменяется согласно его предмету; если предмет -телесная вещь, то залог -вещный если предмет право, то залог личный (см. Puchta. Instit. 2 p. 746; Pand. § 193; Vorlesung. 1 p. 435; Sohm. Lehre vom subpignus p. 9, 14, 26, почти такого же воззрения Dernburg. Pfandr. 1 p. 485, 487, 490). Не согласен с таким расчленением природы права по объекту допустимым только когда свойство объекта требует того, а не иного права. Но римскиe признавали вещные права на права напр, ususfructus nominis (см. т. I стр. 461, 462). Говорит при залоге права требования залогодателя нет вещного права, а потому не может ус-»^[742]

           «тановить таковое залогопринимателю (Dernburg. cit. 1 p. 461 и след.). Но при закладывании нет переноса nominis на залогопринимателя; тут всегда устанавливается новое право на данный предмет (Bremer. Pfandrecht p. 87, 88). Нет необходимости, чтобы это новое право имело одну и ту же природу с правом, на основе которого оно установлено. Залогоприниматель, осуществляя свое залоговое право юридически может перенести на другого заложенное ему личное требование. Из этого следует, что и в этих случаях воля управомоченного устремлена не на определенное лицо, а на вне лица лежащее, чем залогоприниматель может известным образом располагать (Windscheid. Pandekt. 1 § 227). Это нечто можно бы определить меновою ценностью требования (Exner. Pfandbegr. р. 25 и след.). В залоге и безтелесных вещей можно вещный характер. За pignus признают вещный характер, за hypotheca — обязательственный (г. Дыдынский Залог от стр. 39). Это воззрение падает перед источниками об одной и той же природе обеих Форм залога (L. 5 § 1 D. 20, 1).

Все остальные права на чужую вещь устанавливаются ради специального господства над этою вещью выражаемого в сущности данных прав, — у залогового права самого по себе нет самостоятельной цели обеспечивает другое право. По объему господства над чужою вещью залоговое право превосходит все остальные права на чужую вещь, выражаясь, в конечном своем осуществлении, в отправлении полного права распоряжения.»^[743]