Залог в системе укрепления прав

«В жизни человеческой невозможно исполнить всех договоров и обязательств в минуту их возникновения. Договор основывается на свободной воле каждой стороны. Это нравственное доверие нуждается часто в поддержке, подкреплении и обеспечении, что принявший на себя обязательство исполнить его в означенное время и условленным образом. При постоянно увеличивающейся сложности гражданских отношений, кредитор не может довольствоватся лишь обе»^[730]

           «щанием: он требует известной гарантии и ручательства. Возрастающее разнообразие нужд создало средства и способы обеспечения обязательств. Особенно в Римском праве выработались институты и правила, гарантирующие личность верителя. Способы укрепления прав прежде всего добровольные дествия сторон (negotia), из которых одни подтверждают приобретенное право на отношение лишь к его источнику и называются словесными кауциями. К этой категории относятся: а) договоры, посредством которых сторона, уже обязавшаяся, вторично принимает на себя то же обязательство. Если такой договор заключен стипуляцией, то называется repromissiu или cautio promissoria иной раз называют constitutum debiti proprii. b) Обеспечение обязательства присягой (cautio juratoria). Еще вещные обеспечения, гарантирующие сильнее прежних осуществление приобретенного права. К ним относятся: а) поручительство (cautio lidejussoria, или satisdatio) и Ь) залог (cautio pigno-«^[731]

«ratitia). Первое доставляло преимущественно нравственную гарантию, во втором матеpиaльнoе ручательство. В республике, когда древнеримская честность достигала апогея лишь словесное ручательство гражданина достаточно для обезпечения обязательственного отношения, поручительство в ходу; и действительно, оно более всего соответствовало римскому обществу из общин и родов, соединенных между собою родством, дружбой и взаимным доверием. Гражданину нетрудно представить поручительство друга обеспечивавшего бы данное обещание своею личностью и имуществом.»^[732]

«Pignus или arrha в древности обозначало всё, что дала сторона другой в доказательство сделанного обещания с условием возвратить данную вещь после исполнения обязательства или договора. Вещь сама изображала символ доверия и доставляла гарантии что обязательство исполнят. Нередко arrha обозначала pignus древнеримский случалось другое значение. Например задаток, называемый arrha когда обещание или обязательное отношение заключалось не в деньгах;— он состоял в таком случае из денег или колец»^[733]

«служащих символом верности. Как символ верности подтверждение данного обещания, сохранилась до нас arrha sponsalitia, или обычай, давать кольца. Улыпиан говорит об обычае давать кольца для укрепления обязательства. Слово pignus производимо от глагола: pangere, pepigi -укреплять, а не от pugnus, не смотря на авторитет Гая. С умножением потребностей pignus стали точнее отличать от arrha. Его чисто символическое зна»^[734]

«чение исчезало залог делался одним из способов вещного обеспечения кредитора действительной передачей известной вещи, даже с правом продать таковую при неудовлетворении. Новые отношения из залога, отличались особенным характером, смотря обеспечивались-ли им частные лица, или правительство. Главное преимущество правительства -возможность и право принудить своих должников, исполнить обязательство, без предварительного судебного приговора, удостоверяющего действительность обязательного отношения. Поэтому то Мом-«^[735]

«вен говорит ”Иной вид если кредиторы -частные лица, которых требования должны обеспечиваться, ибо по частному договору, нельзя приступить в взыскании без предварительного решения суда, разве только должник в договоре подверг себя ответственности при неуплате в срок долга. Такие обязательства заключались per aes et libram. Имущество юридически за должником обременявшим его залогом.»^[736]

«законом Poetelia Papiria взыскание обращалось против имущества (прежде fiducia применялась и к другим сделкам. Поклажа (depositum) первоначально не давала права на иск, и обязанность возвратить выданную вещь основывалась лишь на доброй вере принявшего. Следовательно, если отдаватель хотел обеспечить себя, то он прибегал к fiducia, переуступая право собственности, заключая с принимателем договор, в силу которого мог требовать возвращения отданных под сохранение вещей. В подобной форме заключали прежде обыкновенный договор ссуды — commodatum. При передаче вещи манципацией можно при особенных обстоятельствах, обусловить возвращение таковой per fiduciam. См. Keller, объяснение фр. 42 pr. D. 39. 6. в Zeitschrift f. geschichtliche R. W. XII. p. 411. Wachter, Erorterungen.II. p. 110.) От этого произошла fiducia, доставляющая кредитору столь крешкие права относительно заложенной вещи, как прежде nexum относительно личности должника. Fiducia являлась когда должник да-«^[737]

«вал в собственность своему кредитору предмет посредством mancipatio или in jure cessio, заключив торжественно договор pactum fiduciae (Дернбург принимает формулы для pactum fiduciae, основываясь и ссылаясь на слова Цицерона. Удивительно, почему Дернбург, говоря о pactum fiduciae, не опроверг Игеринга, ошибочно утверждающего, будто-бы эта -не необходимая принадлежность предыдущей сделки) по которой кредитор обязан»^[738]

«получив долг возвратить заложенный предмет. Этот добавочной договор придавал сделке особенный характер и признаки, почему название fiducial. У принявшего залог право продать заложенный предмет, если заложивший его не уплатил в срок долга (Мы не разделяем мнения Дернбурга, будто при продаже требовалось pactum de vendendo и denuntiatio. Право собственности кредитора, уполномочивало его приступить к продаже, если он не удовлетворен в назначенный для уплаты срок. См. Bachofen, cit. p. 629) и право это имело такую силу, что не могло опровергаться даже противоположным договором»^[739]