Теория случайности Christiansen’a

           «Christiansen’a. По мнению нет внутренней необходимости создания противоположение образовалось случайно. Veteres, говорит Christiansen, для передачи некоторых вещей обычно употребляли манпипационную форму эти предметы образовали отграниченный круг вещей, которым присвоено название res mancipii. Последний термин производит от «mancipere» и, следовательно, res mancipii это те которым манпипируются. Указание на отсутствие внутренней необходимости дeлeния противоречит воззрениям новейшей исторической науки, которая весь ход истории разсматривает как неразрывную цепь причин и следствий.»^[153]

Негенетическая теория

«Hugo, Verloren и Schillin задача отыскать признаки, по которым сразу можно заключить принадлежит вещь к res mancipii или н ет. Согласно их вещь чтобы относиться к mancipii должна иметь особую ценность для земледельческого народа быть телесной или настолько с нею связанной, чтобы легко отличить ее species должна быть известна римлянам с раннего времени (Danz. L. 1., 209.-- Родоначальник этого рода теории признаков Rossmann (Diss. de rebus mancipi. Lugd. B., 1741) утверждает, что res mancipii -вещи благодаря ясно выраженным индивидуальным признакам, легко различающиеся между собою res пес mancipii такого не допускают и потому не могут передаваться по манципации, ибо свидетели не могут впоследствии указать в них характерных примет. Вопреки этому взгляду масса пес mancipii легко различимые между однородными по крайней мере, по искусственным, признакам. Rein. L. 1., 242. Anm). Теория не подвигает решения вопроса. Стремимся выяснить почему»^[154]

           «делились а Hugo, Verloren и Schilling отвечают какие вещи res mancipii. Цель установки признаков — возможность решить к какому классу относится проблематическая, ибо mancipii — класс строго определенный, и перечисление этих в источниках исчерпывающее и тем исключающее необходимость пользования признаками, какого желают авторы.»^[155]

           Как вы видете, я назвал эту теорию негенетической, т. к. она не отвечает почему происхождение деление таково.

Взгляд Покровского

 «В древнейшей истории встречает разрозненные явления (деление вещей на res mancipi и nec mancipi, воспоминание о различии familia и pecunia).»^[156]

           У него после второго манципии стоит запятая, но зная как русские ненавидят ставить тире, я полагаю, что он имеет ввиду тире, чем объясняет деление, тем более, что он также пишет, что:

           «Рабы и рабочий скот с fundus и domus, стали обозначаться и термином familia. Первоначальная неотчуждаемость земельного участка с течением времени отпала. С установлением ценза эти вещи имеют главное значение для определения имущественного положения гражданина; вследствие этого желательно, чтобы переход из рук в руки совершался формально и гласно. Таким образом, старое воззрение и новые условия встретились и преобразовали прежнее деление на familia и pecunia в новое – на rex mancipi и nec mancipi»^[157]

           Здесь намного подробнее, отчего видим, что Покровский совершенно верно не объясняет все периоды одной теорией, а древнейший объясняет семейно, а древний – цензово.

Этимология

Неправильно называть «манципируемые и неманципируемые»^[158], как Омельченко на С. 76, т. к. с тем же успехом можно назвать «традиционные и нетрадиционные», что не делается из латентного уважения юс квиритума, т. к. в основе первого противопоставления юс квиритум.

Если не делается из-за дуализма слова традиция, то это лишь из-за безконечной подмены поднятий, т. к. ясно, что традиция не с архаикой связана, а с передачей, в соответствии с переводом.

Потому называю на языке оригинала, как бы противно это не звучало, особенно в моём исполнении.

Раздел. Стипуляция

Предмет стипуляции

«В стипуляции решающе совершение стипуляции. L. 78 pr. D. deV. О. L. 40 D. 45. 3. L. 18 D. de R. I.»^[159]

           Но это, видимо, не предмет стипуляции, ибо как-то не соотносится с:

«Стипуляции может предмет и facere, отвлеченное обязательство на разные действия – значение шире векселя.»^[160]

Последствия и как займ

 «Стипуляции последствия – condictio. Стипуляция -фингированный займ -это увлекло Савиньи искать историческую связь стипуляции с nexum. (у Либе тоже но гипотезой, стр. 4 и след.)»^[161]

Как наглядный пример истории

«В истории стипуляции и в ее исторических функциях -одно из самых простых и наглядных выражений общего исторического закона развития юридических организмов.»^[162]

«В этой форме возникает очень существенная модификация субъективных отношений в сфере, где все определяется только личными отношениями. Здесь, на живом явлении испытывается основная черта этого особого вида прав – необходимая связь такого права с определенным лицом.»^[163]

 «В истории римской стипуляции с редкой отчетливостью постепенное образование из отвлеченных, безразличных материально чисто-формальных, заключающих в себе в возможности любое материальное содержание сделок, из формальных актов, в которых воля сама в себе аутономически, находит закон своего проявления, — из этих математических линий договорного права позже слагающаяся определенные и постоянные фигуры отельных институтов обязательствен-«^[164]

 «ного права.»^[165]

           «Вопрос о происхождении стипуляции и»^[166]

«её отношении к контракту per aes et libram теперь и в сороковых -труднейший и всегда гипотетический. О nexumе важен Беккера, Die Aktionen des R. Privatrechts, 1 Band, 1871, стр. 18 и след. Сакральность sponsio особенно у Гиртаннера, Die Stipulation, 1859 стр. 1— 152. Voigt, das jus naturale стр. 228, 357, 369, 492 и след. Jhering, Geist И, стр. 585.»^[167]

           «указ форм сделок -по Либе, существенное условие развития стипуляции ближе в legis actio per condictionem. Из обряда стипуляции (Spondes ne mihi centumdare? Spondeo) -основы искового обязательства dare oportere формулы»^[168]

Уникальность

«„Dari spondes? spon-deo'*, но не передать по гречески даже объясняя, хотя и говорят, что создано по греческому образцу. По естественному разуму договор обязателен для контрагентов ибо стороны вступили в соглашение, друг другу обещав действовать. Потому по естественному разуму „Dari spondes?spondeoa обязательна иностранцу, сколько и все другие Формы словесного обязательства.»^[169]

           Ну куда уж этим варварам грекам понять всю глубину языка цивилизованных римлян

Субъекты

«В Институциях Юстиниана и Гая ничтожна стипуляция раба и госнодина»^[170]

           Оттого что у Гая, не значит, что он это не из ветерес взял.

Двусторонность

«Стипуляция способна выразить в себе и сюналлагму, двусторонность, обоюдность сделки, от допуска условий в стипуляции шире круг материальных отношений, связка их, когда средства лишь формальны и косвенны. Условная стипуляция, если условие – выполнение действия из скрытой материальной основой обещания – первый шаг к материализированию контракта.»^[171]

«сменить формальную и одностороннюю природу стипуляции по развитию частей формулы присоединение к ней clausulae doli – выдел всех встречных притязаний в особые иски из простого процесса, уступал комбинации притязаний, лишь совокупно условливающих кондемнацию. Решительнее в материализировании стипуляции — является со включением в нее каузальности – stipulatio adjecta causa. Разъяснение этого – главная заслуга Сальпиуса – абстрактность факультативна в стипуляции. Тут содержание стипуляции может совершенно совпасть с материальным контрактом: обещаю платить 100 закупленный мною хлеб. Causa уже не особо от контракта стоит, а сливается с ним, входя в единство понятия цены за купленною вещь, значит не абстрактна – у Сальпиуса материальные. Иск отсюда – actio stricti juris. Если с этим clausula: dolum malum abesse abfuturumqye, то судья внимает всем в основе сделки видам и намерениям. Модификации лишают стипуляцию применимости к разным функциям, к которым она способна вначале, материальную цель локализируя.»^[172]

«прежде отвлеченная стипуляция – замена позже развившихся контрактов, теперь конкурирующих с ней, отражаясь. От ступеней стипуляции переход едва заметен, лишь направление движения ясно. Промиттирую centum dare dotis nomine — стипуляция adjecta causa, ибо действие лишь когда наступит материальная основа обязательности, — брак. Такая прибавка очень ясно локализирует стипуляцию, уже не годна всем функциям, которым годится просто обещание. Но ее начальная природа видна. Если в стипуляции вводится (In stipulationem deducere как in judicium deducere, stipulatio deraonstrat. Ср. L. 62 D. 1.2. 6. L. 125 de V. 0. Qvaedam agantur ut in stipulatione L. 19 D. de V. S. Aulus Agerius и Numerius Negidius в стипуляции L. 18 § 1 D. 46. 4.) все содержание материального контракта, или в одном письменном акте со взаимной условленностью оба элемента материального контракта в форме двух стипуляций, если к этому еще clausula doli, — то в такой описательной стипуляции сглажен весь ее подлинный характер, становится материальным контрактом. Где граница материального контракта и этой стипуляции, — трудно сказать, потому может объяснит трудный L. 9 pr. D. h. t.»^[173]

           Т. е. прав я – в форму впихивают невпихуемое содержание, херя её ео ипсо.

Условие

«в стипуляциях: выбор -условие»^[174]

Раб

«Ничтожны сделки без интереса господину – adstipulatio.»^[175]

Форма

«в стипуляции <о форме о предшествующем материальном исполнении мысль скрыта в основе юридического представления об этом договоре>»^[176]

Сила

«Сила стипуляции не условлена предположениями материальными основами обязательности, а отвлеченная и безотносительная. Всегда материальная причина или цель возникновения контракта, но не условлен этим, и сам только формален. Не потому должен из стипуляции 100, что купил вещь и обещал платить 100, а ибо обещал 100. После хочу вывести в суде материальную основу моего обещания (стипулировал solvendi causa) и отозвать его -веду особый процесс (позже достаточно эксцепции) которым буду condieere obligationem (а не qvantitatem) ибо не платил деньгами) как б кондицировал плату денежную.»^[177]

«В контракте verbis, стипуляции обязательства сила независимо от causa, условившей обещание должника. Притязание верителя в суде доказанно, едва доказан этот простой состав сделки – spondes-ne?—spondeo без встречных притязаний, строго односторонне – формализм, односторонность притязания. Ответчик противопоставит силе стипуляции возражение на материальной основе если он истец, доказав материальное основание права. Права верителя не должны»^[178]

«умаляться от возможных возражений, потому система кондикций против переноса имущества на другого без достаточной основы – дачи вещи, установки абстрактного обязательства. Лишь противопоставляя два права одного другому достигали целей, позже достигаемых иначе (Stahl, Rechtsphilosophie, II, 1870 г., стр. 513). Надо разложить сделку на ее элементы – два друг другу противопоставленных формальных обязательства.»^[179]

«потому система контрактов развилась оригинально, долго в отношениях взаимных, практика лишь абстрактно противопоставляла два отвлеченных обязательства»^[180]

           «Для установления действительного обязательства недостаточно простого соглашения участвующих лиц; только облеченный в строго установленную форму договор»^[181]

           «производил обязательство, имевшее полную юридическую силу. Такова стипуляция. с стипуляционными договорами признаны законными некоторые неформальные договоры, число которых со временем увеличилось, и формальные договоры, формы которых вследствие исключительного содержания тех договоров, не получили общего значения стипуляционной формы. такое же значение как стипуляция получила форма безъименных договоров: облеченный в эту форму договор имел законную юридическую силу любого содержания. Источник обязательств -простое, ни кем не принятое, одностороннее изъявление воли должника.»^[182]

           «Стипуляция -самая употребительная форма договоров -изустный вопрос кредитора, такой ж ответ должника. Кредитор спрашивает должника, обещает ли он ему то или другое, - вопросом выражается содержание договора, - должник отвечает утвердительно. –Когда за вопросом последовал согласный с ним ответ договор считается заключенным. Форма стипуляций отличается ясностью для сторон судей не может быть сомнения в заключении договора.»^[183]

           «обязательство из стипуляции одностороннее: кредитор является только кредитором, должник же только должником. Стипуляция договор строго формальный; относительно его толкование строго буквальное. Односторонность придает стипуляции жесткость и несправедливость. Чтобы поместиться в форме стипуляции, юридическое отношение лишалось часто существенных частей. Представим двусторонний договор, непринадлежащий к силу признанных в древнем jus civile. А обязывается доставить В право собственности на известную лошадь В обязывается за это дать А определенную квартиру. В этом договоре обязательство А и обязательство В взаимны, зависят одно от другого, образуют одну-соединенную синаллагматическую сделку. Сделку эту нельзя назвать договором купли-продажи; она не подходит также под понятие договора найма или товарищества не принадлежит поэтому к законным, признанным в jus civile. Чтобы иметь юридическую силу, сделка эта должна быть облечена в стипуляционную форму. Но тогда необходимо разъединить части сделки. Сделка распадается на две независимые друг от друга стипуляции: обещаешь ли мне доставить в мою собственность лошадь? –Да, обещаю; обещаешь ли мне квартиру в мое пользование? – Да, обещаю.

Со временем можно охранить единство сделки, включая в стипуляцию условие взаимного исполнения. Впоследствии римляне стали допускать встречный иск с допущением exceptio doli в процессе о стипуляции и»^[184]

           «clausula doli в стипуляционном договоре, взаимные требования сторон получили самую широкую возможность осуществления stipulatio потеряла своё начало вступила в договора на веру, при обсуждении которых обращалось больше внимания на обстоятельства и отношения, из которых произошло обстоятельство, нежели на выражения, в которых обязательство состоялось. Стипуляция заключалась изустным вопросом и ответом; поэтому трудно доказать факт заключения договора. Потому вошло в обычай составлять письменно свидетельство совершения стипуляции.»^[185]

«Толкуют стипуляцию по 1. 26 de rebus dubiis 34, 5. Celsus 1. ХХП Digestorum. При стипуляции вопрос о намерении сторон сомнение не в пользу кредитора»^[186]

           «по Цельзу (1. 99 de V. О. 45, 1) формулирование стипуляции зависело от стипулятора но формулируют договор обычно -оба контрагента. В стипуляции содержание договора излагает только одна сторона, другая только соглашается, вопрос кредитора, особенно если дело сложно установляли предварительно обе стороны. Одностороннего изложения вопроса кредитором нет в позднейшем при письменной стипуляции вытеснении устной. По 1. 47 de О. et А. 44, 7. Paulus толкует всегда в сторону свободы.»^[187]

           «начало о праве выбора стипуляции -из правила толкования стипуляции что при сомнениях, смысл её в пользу должника. Если мотив этого правила -договор обыкновенно изъясняем против принявшего на себя формулирование его, то правило право выбора предоставляющее должнику, не всеобще применимо основаясь на не всегда верном что Формулирование договора -задача кредитора. Гораздо правильнее бы начало: право выбора кредитору или должнику, смотря кто Формулировал договор -недостаточно несостоятельности когда известно, что в составлял договор веритель и должник. Мотив права благоприятствия свободе от обязательств верен о всех обязательственных отношений но не везде безусловно, как и при стипуляциях. Что обязательства при сомнении в пользу должника не правило толкова-«^[188]

           «ния. Судья не восстановляет действительного смысла договора логически а только принимает смысл, ссылаясь на авторитет закона. Поэтому только в крайности. Стппуляция -строго Формальный договор, изъясняем буквально. Безмолвно заявленное намерение не значимо. Если поэтому в стипуляции нет о праве выбора, то судья в праве применить правило о преимуществе должника. Тоже о всех разделительных обязательствах stricti juris.»^[189]

 

Раздел. Суи юрис

Суи юрис

«Власть домовладыки неограниченна.»[190]

 «Источники римского права, верные древнейшей терминологии, не различают отцовскую власть и господскою»[191]

«Состояние «под рукой» не так ограничивало гражданскую правоспособность, но в отличие от положения «под властью» не допускало высвобождения из под власти чтобы стать полностью самостоятельным лицом. (in mancipii) могли находиться другие домочадцы — вольноотпущенники, свободнорожденные не римские граждане, клиенты по частноправовым обстоятельствам попавшим в зависимость от домовладыки и, следовательно не пользующиеся всеми или большинством предписанных правом правомочий цивильного права могущие отчуждаться наравне с рабами.»^[192]

 «Отца (точнее прямого восходящего в некоторых случаях деда и прадеда) Римляне должны считать всех способнее знать характер и силы членов семьи, а потому и всех способнее определить, в»[193]

           Очевидно оттого, что каждый же отец помнит имена, возраст, даты дней рождений, школьные оценки десятка своих выпердышей.

«какой степени каждый нуждается в обеспечении из семейного имущества. Отцу власть лишь править семейными делами на общую пользу семьи, не лишь для своих интересов.»[194]

           «с взятия мужа в плен: родившиеся прежде дети – sui juris, зачатые нерожденные дети -sui juris с правами законнорожденности, рожденные ею дети в промежуток от плена до возвращения, не зачатые от него -vulgo quaesiti»[195]

«Ему все права»[196]

Раздел. Тутэла эт кура

Лучшие из древних

«в опеке ни из каких древних законов так хорошо не научиться как из Римских.» ^[197]

           «опека несноснейшая» ^[198]

           Научиться, видимо, как примеру несноснейшего ига, как он её и называет, что я просто опустил.

На С. 33 у нашего первого романиста что:

«Сумашедшие и в роскоши топнущие под опекою» ^[199]

           что бред догматически, ибо римляне скромны лишь во второй половине принципата, царстве и первой половине республики и в принципе даже её середине 

           «при обмане малолетнего обязывался его удовлетворить сполна и заимодавцы по заимным малолетнего письмам и кабалам лишён своего иска при подозрении и потому отрешении куратора от его должности осторожны» ^[200]