Угода сторін про вибір права (порядок укладення, форма, зміст).

Поняття «вибір права» визначається ст.1 ЗУ «Про міжн.прив.право» (23.06.2005) - право учасників правовідносин визначити право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом. Вищезгаданий ЗУ п. 5 ч. 1 ст. 1 вказує: «Автономія волі – принцип, згідно з яким учасники правовідносин з іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосовуванню до відповідних правовідносин». Таким способом закріплено один із найбільш важливих принципів сучасного МПП на підставі якого виникли та розвиваються два особливих інститути: інститут договорів про вибір права та інститут договорів про вибір суду. Принцип автономії волі та договори про вибір права, які завдячують йому своїм існуванням, неодноразово ставали предметом досліджень як вітчизняних вчених (В. І. Кисіль, О. О. Мережко та інші), так і зарубіжних (Д. К. Мосс, А. Бріггс, П. Ная та інші).

Обрання сторонами відповідного правового регулювання виражається в укладанні так званої угоди про право – цивільно-правової угоди, сторони якої визначають право, застосовне до “основної” угоди, ускладненої іноземним елементом та укладеної тими ж особами. Метою укладення такої угоди є визначення відповідного правового регулювання угоди, і в більшості випадків вона розв’язує проблему застосованого права при розгляді будь-якого спору сторін, що випливає з даного договору або пов’язаного з ним.

Угода про застосовне право може міститись як в тексті відповідної угоди як одної з її умов, або складеної у вигляді окремого документу. На думку багатьох учених, угода про застосовне право носить службовий характер по відношенню до основної угоди і несе страхувальну функцію на випадок виникнення спірної ситуації між сторонами угоди та на випадок судового вирішення спору.

Аналіз норм МПП ЄС свідчить, що договір про вибір права може бути укладений учасниками правовідносин в одній із такихформ:

1) шляхом мовчазної згоди – ч. 1 ст. 3 І Римського Регламенту, абз. 2 ч. 1 ст. 14 ІІ Римського Регламенту – в цьому випадку підтвердженням укладення договору має бути сукупність обставин справи, яка повинна однозначно вказувати на те, що сторони дійшли згоди щодо обрання того чи іншого права до їхніх правовідносин (наприклад, використовувати термінологію, характерну для законодавства відповідної держави). ІІ Римський Регламент передбачає, що такий вибір права не повинен порушувати інтереси третіх осіб.

2) у простій письмовій формі – так, ч. 2 ст. 7 Гаазького протоколу передбачає, що договір про вибір права може бути укладений лише у письмовій формі (варто відзначити, що до письмової прирівнюється інша форма запису,наприклад, електронна) із підписами сторін такого договору. Законодавство деяких держав – членів ЄС може встановлювати більш суворі вимоги до форми укладення договору про вибір права. Зокрема, законодавство ФРН передбачає, що договір про вибір права, який застосовується до загальних наслідків шлюбу, має бути посвідчений нотаріально.

Відповідно до українського законодавства, угода про вибір завжди має укладатися в письмовій формі. Останнє, проте, не суперечить тому, що вибір права в ситуації за участю українського учасника, тим не менше, може бути визначений на підставі мовчазного волевиявлення і конклюдентних дій сторін. Проте спеціальні норми окремих розділів Закону встановлюють додаткові вимоги: ст. 62 Закону передбачає обов’язкову письмову форму договорів про вибір права щодо правових наслідків шлюбу та майнових відносин подружжя, більш того – нотаріальне посвідчення у випадку укладення такого договору в Україні.

Зміст угоди може бути визначеним як у тексті основної угоди в якості однієї з її умов, зокрема в такій її частині, як пророгаційне (арбітражне) застереження, так і в тексті пророгаційної (арбітражної) угоди, або може бути укладеною у вигляді окремого документа.

Проблему угоди про вибір права можна розділити на три складових: по-перше, положення щодо «прав і обов’язків сторін», «дійсності договору» та «наслідків недійсності договору»: по-друге, щодо «виконання договору», «наслідки невиконання або неналежного виконання договору» та «припинення договору»; по-третє, інші положення щодо «відступу права вимоги та переведення боргу згідно з договором», та «тлумачення договору».

Угода про вибір права за своєю суттю аналогічна до природи пророгаційної (арбітражної) угоди, тобто, іншими словами, має з нею дуже тісний зв’язок. Це пояснюється не тільки тим, що обидві угоди мають службовий характер стосовно основної угоди, а й тим, що вони є автономними структурними елементами цієї основної угоди. Тому питання про вибір права має бути вирішене незалежно від того, чи спір виник про дійсність або недійсність основної угоди, бо у протилежному випадку, якщо на підставі вибраного права основна угода має бути визнана недійсною, то угода про вибір права, як частина даної угоди, також буде вважатися недійсною, що тягне за собою не тільки порушення принципу автономії волі, а й є такою логічною суперечністю, яка не може бути усунена.

У нормальній ситуації зміст угоди про вибір права підпорядковується нормам цивільного або торгового права, що застосовується до основної або пророгаційної (арбітражної) угоди. Не буде суттєвим порушенням у випадку укладення окремої угоди про вибір права таке її застереження, відповідно до якого до цієї угоди визначається право, що до неї має застосовуватися.

Форма угоди про вибір права повинна також регулюватися правом, яке застосовується до форми основного договору.

 

Основні правові системи сучасності. Монізм і дуалізм у приватному праві.

Класичний підхід:

Романо – германська система (континентальна) – рецепція римського права:

• на перший план стають норми права, які підпорядковані принципам справедливості і моралі. Рецепція – в Середньовіччі, в 19 ст. чітко визнають, що основним джерелом права є закони,
• об’єднує європейські країни (Франція та Німеччина, але і між ними є істотна різниця, у звязку із чим розрізняють романсько – правову сім’ю, яку представляє Франція (ЦК Квебеку - по типу К Франції), і германсько – правову сім’ю, яку представляє Німеччина),
• особливо важливу роль відігріє доктрина в контексті тлумачення правових норм, але не є джерелом права, також важливу роль відіграє судова практика - роз’яснення, збірники судових рішень, але тут н йде мова про існування судового прецеденту,
• посилення ролі судової практики у зв’язку із процесами конвергенції.

 

Англо – саксонська система права (сім’я загального права): Великобританія, США:

назва «сім’я загального права» походить від першоджерела - загального права, яке творилось суддями загальних судів (королівські суди), воно характеризувалось високою абстракцією норм і їх можна було застосовувати до інших ситуацій, які виникали в подальшому, воно і лягло в основу виникненні і функціонування судового прецеденту (прецендентного права):

• основне джерело права – судовий прецендент, хоча з кін. 19 ст. в англо – саксонську правову систему потрапили і інші регулятори – з’явились закони, кодекси (США – Єдиний торговий кодекс)

Східно – європейська правова сім’я (сім’я соціалістичного права) – Україна, Росія, Білорусь, Румунія, Болгарія, Польща, виникла за останні 20 років:

• основне джерело права – закон, але дуже багато особливостей, що дає змогу говорити про окрему сім’ю права,
• надмірна зарегульованість СВ, надмірно високий рівень регулювання суспільних відносин, що не є нормальним для романо – германської системи, держава нав’язує свої правила поведінки не залишаючи ініціативи для учасників,
• закон в широкому значенні - величезна кількість підзаконних нормативно – правових актів на вищому, відомчому, міністерств: одне і теж питання дублюється,
• втрачений зв’язок із рецепцією римського права.

Сім’я мусульманського права:

• важливу роль відіграють релігійні традиції, які є настільки сильними, що право тлумачиться як тимчасовий влив держави і не сприймається (+ цивільне право Китаю і Японії, де мають значення загальні філософські ідеї),

Є і інші класифікації правових систем.

Монізм – єдине регулювання цивільного та комерційного обороту і існує єдиний цивільний кодекс, при дуалізмі від цивільного обороту відокремлюються норми, які регулюють комерційну діяльність і існує 2 кодекси: Цивільний та Торговий, при цьому особливістю торгівельного кодексу немає ЗЧ, а загальні засади – в Цивільному кодексі і вони є єдиними як для цивільного, так і для торговельного права, торгівельний кодекс не може існувати без цивільного права, цивільне право – загальне, торгове - спеціальне право. 2 види:

1. класичний дуалізм: існування паралельно 2 систем права (окремо цивільне і окремо торгівельне право),
2. квазідуалізм: дуалізм, при якому існує єдина система права, але виражена в 2 НПА (Франція, Німеччина),

Причини виникнення дуалізму:

1. 18 -19 ст. – станова замкненість суспільства (торгівлею мали право займатись лише купі, тому для них виникають окремі правила),
2. специфіка діяльності комерсантів, цивільне право не встигало орієнтуватись на торговий оборот, треба було дуже швидко вносити зміни, тому вирішили відокремити такі відносини, спершу торгові відносини регулювались торговими звичаями, а згодом з’явились торгові кодекси. Такі кодекси прийняли Франція: Цивільний кодекс Наполеона, Французький торговий кодекс (втратив чинність і прийнятий Комерційний кодекс Франції) та Німеччина: НЦУ 1806 і Німецьке торгове уложення 1807; в Італії існував Торговий кодекс 1805, але згодом прийнятий ЦК - тобто Італія перейшла до моністичного регулювання, в Голандії в 19 ст. існував також торговий кодекс, в 20 ст. перейшли до моністичного регулювання. При створенні цивільного кодексу України голландці не пропонували запроваджувати господарський кодекс. Світова громадськість рухається в напрямку моністичного регулювання, хоча Франція продовжує традиції дуалістичного регулювання.