Право человека как категория объективного

ПРАВА

1. Суть идеи. Сначала о самой сути кантовской идеи о праве человека, так поразительно совпавшей со взглядами русского правоведа.

Категория «право человека» («право людей»), рассматриваемая как объективное право, п р и н ц и п и а л ь н о н о в а я. Она характеризует иную плоскость правовой действительности и ее понимания, нежели понятие «права человека», рассматриваемое в значении субъективных прав (хотя последнее – исходное звено, важнейшая и определяющая ее характеристика). Перед нами – определение, которое, во-первых, переводит общие, нередко сугубо декларативные формулы на уровень строго юридических явлений (такой путь в начале своего творчества, судя по ряду данных, проделал Кант^[357]) и, во-вторых, фиксирует принципиально новое качество права в условиях вступивших на историческую сцену и постепенно утверждающихся либеральных цивилизаций[358].

_{Именно такой подход к праву гражданского общества, помимо всего другого, позволяет определить главные направления правового развития в современную эпоху и одновременно избежать упрощений, примитива, сугубо декларативных интерпретаций (на манер тех декларативных определений, которые ныне коснулись прав человека). Суть категории «право человека» – в том, что она характеризует данное явление под углом зрения его органики, его юридической природы и правовых черт, и значит – что особо существенно в практическом отношении – под углом зрения тех юридических механизмов и правовых средств, которые способны перевести устанавливаемое законом правовые положение людей, их юридические возможности (юридически должное и возможное) в плоскость социальной реальности.}

Причем здесь сама эта органика права выступает в виде правовых начал, принципов, особенностей, выражающих природу и логику права как мирозданческого явления, то есть – такого, которое включается в процесс развития человечества как сообщества разумных существ и занимает в этом процессе необходимое, без альтернатив, место.

Положения о «праве человека» - если не итоговый, то во всяком случае – один из итоговых философских выводов Канта в его взглядах на право, находящихся в том же комплексе идей, что и положения о чистом праве и о праве как цели общества.

 

2. Требования времени и логика права. Можно указать на два основания, которые вызвали к жизни идею «право человека» (здесь и дальше во всех случаях и без повторяющихся оговорок приведенное выражение будет употребляться в значении объективного права).

Это – во-первых, требования новой эпохи развития человеческого общества, когда в соответствии с импульсами и духом французской революции обозначился глобальный переход в мире от традиционных к либеральным цивилизациям, и, во-вторых, сама логика права.

Можно уверено предположить, что именно Кант, как никто из мыслителей той поры (а затем в новых условиях И.А. Покровский), уловили и выразили в соответствующих научных построениях то важнейшее требование времени, что гражданскому обществу, к которому устремило свое развитие человечество, нужно не просто право, а новое право, соответствующее требованиям новой эпохи. И вот кантовские положения о чистом праве и о праве человека представляют собой ответ выдающегося философа на заказ Истории. Достойно внимания, что спустя столетие, в условиях кризисной ситуации, связанной с переходом к новому строю, к либеральной цивилизации, в подобном же направлении, притом – на конкретном юридическом материале, стал строится сам ход мыслей выдающегося русского правоведа – И.А. Покровского.

Гражданскому обществу в условиях либеральной цивилизации требуется юридическая система, сутью, центром и смыслом которой являются не «просто регулирование», не власть, не некие идеологические химеры, а - люди, человек. В соответствии с этим право новой эпохи призвано по самой своей сути стать правом людей, правом человека.

Конечно, – и об этом время от времени приходится вновь говорить – такая направленность разработок о праве человека придает им идеальный и романтический характер, порой некий мечтательный оттенок. Но так как эти разработки строятся на фундаментальной философской основе, они обретают качество научного прогноза, идей - обращенных в будущее. И то обстоятельство, что спустя полтора-два столетия эти разработки получили научное «продолжение», а затем стали прямо отвечать потребностям все более утверждающегося в своих либеральных ценностях гражданского общества, является надежным свидетельством того, насколько они по своему содержанию имеют реалистический характер и далеки от всякого рода беспочвенных утопий.

Тем более, что здесь надо иметь в виду и другое основание идеи о праве человека – логику права, скрытые в нем «устремления» и потенции, о которых шла речь во второй части книги.

 

3. Аспекты. Анализ природы права свидетельствует о том, что оно в ряде своих аспектов – как мы видели при рассмотрении логики права - может быть интерпретировано и ему исторически предопределено раскрываться именно как праву человека.

Таких аспектов три.

Первый (общий) – любое право есть «право людей» в том смысле, что право потому и «право», что его смысл и действие вообще раскрываются через субъективные права, т.е. через юридические возможности людей, их объединений, людских образований. Право в этом отношении – институт, изначально настроенный на человека, его волю и поведение. Именно поэтому субъектами права неизбежно выступают люди, «человеки», которые не случайно названы «физическими лицами» и под этим углом зрения теми реалиями в физическом мире, во имя которых право существует.

Второй (общедемократический) аспект заключается в том, что в юридических системах различных типов и разновидностей по мере развития цивилизации, углубления культуры неизбежно вводятся ограничения и гарантии, призванные при любой системе власти как-то защитить человека, личность. Ибо иного института – кроме права -, способного на всеобщих, равновесных, одинаковых (в этом отношении - общедемократических) началах реально защитить человека, не существует. Потому-то с древнейших времен право почитается в качестве потенциально демократического явления в жизни людей - явления, свойства которого (общеобязательная нормативность, определенность по содержанию) соответствуют требованиям демократии и, следовательно, так или иначе призваны служить человеку. И потому-то, надо добавить, право – как только оно начинало действовать в соответствии со своей исконной природой и вводить необходимые ограничения и гарантии –становилось, как правило, неугодным и не очень любимым для власти институтом.

Третий (либерально, гуманистически-демократический) аспект природы права раскрывается в современную эпоху. В условиях утверждающихся либеральных цивилизаций в современном гражданском обществе происходит своего рода принципиальная перенастройка юридических систем, имеющей характер истинной революции (переворота) в праве – второй и не менее значительной, чем резкое возвышение прав в годы буржуазных революций. Как свидетельствуют данные правового развития передовых в демократическом отношении стран, начиная с 1950-1960 гг., демократическое право не только по своей направленности и отдельным проявлениям, но и по своему основному содержанию начинает реально служить человеку. Во всей системе социально-политических, правовых отношений этих стран человек, его достоинство и неотъемлемые права шаг за шагом становятся на первое место, начинают возвышаться над политической властью.

Разумеется, нужно видеть и суть дела и исторические факты во всей их противоречивой многогранности. В праве, его природе и проявлениях, и в особенности, на первых фазах его исторического развития, доминирующее значение имеет «феномен свободы», действующий через систему иерархически властных отношений, что и находит свое выражение в том состоянии юридических систем, которое может быть названо «правом власти». Юридические порядки здесь - весьма податливы перед произволом носителя власти и даже перед капризом самовластного правителя. Да и становление истинно гуманистического права даже в передовых демократических странах – процесс, судя по реальным фактам, трудный, противоречивый, идущий со спадами, далеко не всегда непрерывно и последовательно.

И тем не менее всесторонний анализ особенностей права, его логики, действия и исторического развития дает основания для твердого вывода о том, что логика права выражает обрисованный ранее «замысел природы», сообразно которому право не только включается в качестве необходимого элемента в механизмы поступательного развития человеческого рода, но и имеет свою, исторически предопределенную судьбу, наиболее высоким выражением которой, возможно, и является право человека.

Под рассматриваемым углом зрения представляют интерес некоторые соображения Канта. Отмечая возможность подчинения права «произволу правителей», Кант говорит о такой неблагоприятной перспективе именно в отношении «праве людей»[359]. Не менее значимо суждение философа о том, что есть нечто такое, к чему «разум внушает непосредственное уважение», - мысль которую Кант сразу же поясняет в следующих словах – «таково всякое право человека»[360].

Но еще более впечатляющий (чем общие формулы) характер, имеет своеобразие ряда конкретных юридических институтов, юридических механизмов - даже таких, которые, на первый взгляд, производят впечатление сугубо технико-юридических конструкций. И здесь эстафету рассуждений, по принятой в этой книге цепочке мыслителей, пора от Канта передать А.И. Покровскому.

Издавна в праве сложился весьма своеобразный институт, именуемый «владельческой защитой».Его содержание заключается в том, что фактический владелец вещи, независимо от того, имеет он или нет необходимое юридическое основание для этого (и даже при серьезных сомнениях на сей счет), имеет право на защиту своего владения, в том числе и в отношении законного собственника. Каковы причины такого своеобразного, в чем-то по обычным мерка даже нелогичного положения вещей? Может быть, это просто защита, так сказать, промежуточного порядка до окончательного решения суда? «Неизбежное зло», как полагал знаменитый немецкий юрист Р. Иеринг? Какое-то другое чисто прагматическое соображение?

_{А вот что – вчитайтесь, вслушайтесь, пожалуйста! – говорит И.А.Покровский. «Для частных лиц фактическое господство владельца должно быть неприкосновенным; этого требует растущее уважение к человеческой личности, этого требует истинно культурный строй отношений между людьми». «... Поэтому, - продолжает И.А. Покровский, - если для Иеринга защита владельцев неправомерных является лишь неизбежным злом..., то нам оно кажется, напротив, кульминационным пунктом основной идеи. Именно по отношению к этим владельцам принцип уважения к человеческой личности подвергается наибольшему искушению, и поэтому охрана даже этих владельцев является его наивысшим торжеством»}^[361]_{. И вот завершающий вывод: «Как бы то ни было, но во всяком случае ясно одно: в институте защиты владения дело идет не о собственности и вообще не таком или ином и м у щ е с т в е н н о м праве, а о начале гораздо более высоком и идеальном – о насаждении уважения к человеческой личности как таковой»}^[362]_.

И все это - тут уж моя ремарка, - быть может, наиболее красноречивое подтверждение того, что здесь - даже вопреки формальной логике – сквозь казалось бы, заскорузлые юридические хитросплетения пробивается юридическая логика, которая по какой-то своей глубинной сущности «тянется» к человеку, к уважению человеческой личности – любой человеческой личности, личности как таковой! (Пусть эти строки не пройдут мимо тех авторов, которые до сих почитают данные практической юриспруденции данными "низшего сорта", далекими от «высокой» философии).

 

4. «Чистое право» и «право человека». Широко известно утверждение Канта о том, что право должно «считаться священным, каких бы жертв ни стоило это господствующей власти» и о том, что «всей политике следует преклонять колени перед правом». И вот что характерно – это утверждение, а также слова о том, что здесь «нет середины и нельзя измышлять среднее прагматически обусловленного права (нечто среднее между правом и пользой)...»[363], сказаны философом именно в отношении права человека. И это, по всем данным, объясняется тем, что право людей как раз и выражает чистые правовые начала, которые потому и «чистые», что они не допускают «нечто среднее».

И главное - если на деле реализовать все то, что характеризует чистое право, то «такое» право неизбежно, по логике вещей становится по ряду важнейших своих сторон правом человека. Скажем, осуществление принципа, требующего согласования свободы данного лица со свободой всех других лиц, – это ничто иное, как направленность юридической системы на служение каждому человеку. Такое же значение имеет собственное содержание права, его юридическая структура, которая в условиях демократии на первое место в сложной сети юридических отношений ставит человека с его высоким достоинством и неотъемлемыми правами. Отмечая, что оптимальное государственное устройстве (понимание под ним республиканское правление), наряду со своим “чистым источником” должно возникнуть “также из чистого источника понятия права”[364], Кант связывает такое оптимальное устройство с человеком, личностью, со “свободой членов общества как людей”[365].

_{В этой связи – такое замечание, касающееся уже не идей, а правовых реалий. То обстоятельство, что юридические системы демократически и гуманистически развитых стран можно уже сейчас определить по ряду черт как право человека, не есть, как мы видели, одно лишь порождение современной эпохи – эпохи развертывания либеральных цивилизаций. Здесь – более сложные и глубокие процессы. В условиях развертывающихся (по всем параметрам – экономическим, политическим, духовным) либеральных цивилизаций право раскрывает свои потенции, заложенные в нем именно как в мирозданческом явлении, имеющем в качестве своей ближайшей природной предосновы естественное право, преимущественно с той его стороны, которая выражается в требовании свободы отдельного индивида.}

С этой точки зрения «чистое право» и «право людей» – категории в сущности тождественные, оттеняющие лишь разные стороны одного и того же явления. Первая – главным образом по ряду общих принципов и в отношении собственного содержания юридической системы. Вторая – более широкая, объемная, уже с некоторыми социологическими акцентами, главным образом с точки зрения взаимосвязи с человеком, его положением в праве, с акцентом на то, что юридическая система призвана служить не власти, а людям[366].

 

5. Идея и ее содержательная конкретизация. Идея права человека или, что то же самое, права людей – важнейшее достижение философской мысли, сформулированное в виде общей формулы уже в годы французской революции. Но именно сформулированное, поставленное Кантом, прежде всего и преимущественно в виде настойчиво проводимого указанного терминологического обозначения в соответствующем смысловом контексте.

Между тем эта идея является фундаментальной, значительной именно по своей сути, содержанию. И, понятно, она не может быть признана таковой, если при ее анализе и практическом применении ограничиваться одними декларациями, словесными заявлениями и штампами. Тем более, что существование, ее словесного повтора на уровне субъективных прав - прав человека -, часто вызывающее смешение терминов и отсюда трудности в их понимании, поучительно, и как раз – потому, что замечательное по своей сути положение все более становится для многих людей и власти всего лишь расхожим штампом, а подчас и удобной картой в политических играх. Словом, положение о праве человека (праве людей) нуждается в содержательном наполнении, в том, чтобы раскрыть его существо в определенных и притом – юридических институтах и принципах. Хотя бы духе и в направлении тех суждений, о которых говорит И. А. Покровский

Определяющие из упомянутых институтов и принципов охватываются понятием (или, если сказать несколько шире - проблематикой) дозволительного права.

 

ПРАВО ЧЕЛОВЕКА – ДОЗВОЛИТЕЛЬНОЕ ПРАВО

 

1.Дозволительное право - идея. Здесь придется напомнить некоторые положения, которые рассматривались при характеристике логики права, основных вех его исторического развития.

Суть вопроса в том, что к эпохе Просвещения феномен права существовал и повсеместно воспринимался как государственно-властное образование, содержащее главным образом общеобязательные предписания, запреты, ограничительные императивы, т.е. выступающее в виде запретительно-предписываюего права. Именно в таком облике позитивное право предстало перед людьми с той своей природно-естественной стороны, которая выражает властную иерархическую организацию общественной жизни, в предельной мере обнажившейся и даже обострившейся в условиях традиционных цивилизаций феодальных типов, когда действующие юридические установления привычно воспринимались даже не в качестве «права власти», а скорее – «права сильного» и даже «кулачного права».

Эпоха Просвещения, как и вся возрожденческая культура, и в не меньшей степени революционные события конца ХУШ в. в Европе и Северной Америке, т.е. все нарастающие процессы, выражающие начало реального перехода человечества к либеральным цивилизациям, потребовали нового права и принципиально нового правопонимания, т.е. открыли новую эпоху в праве. Это и стало предпосылкой взглядов о праве как праве человека.

Но спрашивается, в чем реально, кроме общей постановки вопроса и непривычного терминологического обозначения состоит то новое, что должно быть характерным для права в условиях либеральных цивилизаций, новое в самом принципе правопонимания?

И вот здесь мы встречаемся с самым главным переломом в мире правовых явлений и правовых представлений, происшедших в то время за всю человеческую историю, - с переходом от запретительно-предписывающего права к д о з в о л и т е л ь н о м у (дозволяющему) праву [2.4.4.]. И соответственно этому – с переходом от видения права как сугубо властно-государственного образования к его трактовке как института свободы и творческой активности людей.

И здесь, кстати сказать, на примере творчества Канта, на долю которого выпала многотрудная работа по философскому осмыслению гуманитарных проблем перехода человечества к либеральным цивилизациям, можно проследить, насколько многосложной оказалась ломка правовых представлений в науке и юридической практике – долгий процесс, продолжающийся во всем мире до настоящего времени.

В сочинении «К вечному миру» (1795 г.) Кант дал развернутый профессиональный философско-правовой анализ, опирающийся на догму права, на вытекающую из нее юридическую логику. Поводом к этому анализу стала частная и сугубо специальная юридическая проблема, затронутая в работе, - обоснование того, что “запрещение” по рассматриваемой в сочинении ситуации касается только способа приобретения владения, а не самого владения, которое основано - хотя и не на действующем позитивном праве, но на праве обычном.

И вот в связи с характеристикой правомерности владения и способа его приобретения Кант обращается к самой сердцевине правовой материи, к одной из ее «тайн» (которая в этой книге была одним из центральных пунктов при рассмотрении логики права) – к ее трем фундаментальным элементам, ее “сгусткам” - запрещениям, предписаниям, дозволениям, рассматриваемым под углом зрения закона, его трех видов, обозначенных философом с помощью специальной юридической терминологии: предписывающих /leges praeceptvae/, запрещающих /leges prohibtivae/, дозволяющих /leges permissivae/.

Указав на эти три вида законов, Кант начинает анализ с того, что подвергает сомнению обоснованность существования дозволений, содержащихся в дозволяющих законах, как юридических категорий[367]. И такого рода критический подход основывается как раз на господствующей в его время идеологии о праве как праве власти (или даже «праве сильного», «кулачном праве»), которое имеет преимущественно предписывающее, запретительно-ограничительное содержание, ориентированное на принуждение. Ибо без опоры на господствующие в ту пору правовые представления проблемы трех видов законов вообще нет (сам факт выделения дозволяющих законов, по словам Канта “само собой дается систематически классифицирующему разуму”[368]).

Причем, основываясь на господствующих представлениях, Кант, заметив, что “законы вообще заключают в себе самих основание объективной практической необходимости”, пускается в сложные рассуждения, оправдывая сомнения об обоснованности существования дозволений в области права тем не очень-то корректным аргументом, согласно которому при их признании “дозволяющий закон содержал бы принуждение к тому или иному поступку, к тому, к чему никто принужден быть не может”[369] (при дозволительном регулировании, в действительности, закон призван прежде всего не «принуждать», а определять гарантии для дозволения; принуждение же применяется в отношении лиц, нарушающих гарантии).

А теперь самое знаменательное. Кант, подвергнув сначала сомнению обоснованность существования дозволений в области права, всё же в самом ходе своих рассуждений, рассуждений - сложных, на мой взгляд, на грани внутренней ломки, в конце концов именно с ними, с дозволениями, связывает последовательное законодательство, всеобщие законы - то, что “требует понятие закона”. Кант в конце концов пишет даже, что обоснованность выделения дозволений и соответственно – юридическая оправданность формулы о дозволяющих законах «есть единственный настоящий критерий последовательного законодательства, без которого всякое так называемое ius certum останется лишь благим намерением. - В противном случае /т.е. без учета формулы о дозволяющем законе С.А./ мы будем иметь лишь общие законы, а не всеобщие (применимые ко всем случаям), как того требует, по-видимому, понятие закона”[370].

Путь рассуждений, проделанный Кантом при формулировании приведенных выводов (да и слово «по-видимому»), - пожалуй, лишь свидетельство трудности, своего рода драматичности неотвратимо наступившей ломки сложившихся в феодальную эпоху фундаментальных представлений о праве, принципиального изменения в его понятии. А по сути дела перед нами – поворотный пункт в самом существе этого круга проблем. Если дозволения и дозволяющие законы представляют собой единственный критерий последовательного законодательства, и лишь при таком критерии могут реально существовать всеобщие законы и именно этого требует «понятие закона», то значит, речь должна идти о качественно ином праве, резко отличающемся от права запретительно-ограничительного характера. Речь должна идти о д о з в о л и т е л ь н о м праве.

 

2. На трудных путях освобождения от стереотипов. Характеристика права в условиях перехода к либеральным цивилизациям в качестве «дозволительного» вовсе не означает того, что на уровне национальных юридических систем оно сплошь состоит из одних дозволений или что последние вытесняют все другие компоненты правовой материи. На всех этапах развития человеческого общества в принципе неизменной остается функция права как регулятора, в том числе - по обеспечению общественного порядка, необходимой общественной дисциплины, борьбе с правонарушениями, когда, помимо иных моментов, сохраняется значение государственного принуждения, действие карательных методов, сочетаемых с моральными принципами и нормами. А потому и в условиях развитого гражданского общества, реализации последовательно демократических и гуманистических начал в общественной жизни значительное место в правовой материи занимают отрасли и институты публичного права, включая административное и уголовное право, другие примыкающие к ним подразделения правовой системы.

Положения о дозволительном праве означают лишь то, что весомое и все более определяющее место в действующих юридических системах начинают занимать правовые дозволения, в том числе общие дозволения, а также то обстоятельство, что дозволения через всю совокупность свойственных им институтов, способов и типов регулирования придают принципиально новый облик праву в целом, сообщают ему черты «чистого права», делают дозволительные начала ведущими правовыми принципами.

Между тем неизменное существование в праве того слоя правовой материи, который по-прежнему имеет предписывающее, запретительно-ограничительное назначение, острота возникающих в этой связи правовых и социальных проблем, повышенное внимание к ним со стороны общества – все это и ныне поддерживает устойчивый стереотип, в соответствии с которым право, как и раньше, во все века, имеет преимущественно властно-принудительную природу.

 

3. Истоки. Формула «дозволительное право» не имела бы никакой реальной ценности или, более того, служила бы – как это нередко случается – лишь пропагандистским прикрытием совсем иной политики и иных реалий, если бы она – как и положение о праве человека (праве людей) в целом - не шла дальше общих деклараций и объявленных намерений. Или – даже сопровождалась время от времени законодательными акциями властей, будто бы сообразующимися с подобными намерениями.

Вот почему после констатации самой сути идеи о дозволительном праве как важнейшей, определяющей черте той юридической системы, которая должна утвердиться в человечестве с его переходом к либеральным цивилизациям, требуется углубление этой идеи – рассмотрение ее истоков.

Самое существенное здесь – это понимание того, что особенности права человека как преимущественно дозволительной юридической системы строятся на началах естественного права, притом – на началах той его стороны, которые характеризуют свободу отдельного, автономного индивида, человека. А именно эта сторона естественного права – коль скоро понимать его в кантовском смысле (в смысле «идеи разума и образца для нас») – является в мирозданческом отношении, с точки зрения сущности и назначения человеческого бытия наиболее важной, перспективной, решающей для будущего людей, всего человеческого рода.

_{Долгие-долгие века в обстановке традиционных цивилизаций – азиатских, рабовладельческих, феодальных – доминирующее значение в общественной жизни имели природно-социальные требования, которые отражали необходимость корпоративной организованности, построенной на властно-иерархических, авторитарных началах и выражающихся в свободе (произволе) власти и, следовательно, - в праве власти.}

В обстановке же перехода к либеральным цивилизациям естественно-природные требования свободы отдельного индивида, человека, заслоненные и деформированные в предшествующей истории властно-иерархическими, авторитарными началами, приобрели приоритетное, первенствующее значение в жизни людей, как бы прорвались в главные пласты жизни людского сообщества. Они-то, эти истинно гуманистические требования естественного права, и предопределили необходимость коренной смены вех в самом построение правовых систем – переход от преимущественно запретительно-ограничительной юридической системы к дозволительному праву – праву современного гражданского общества.

 

4. Институты. Рассмотрение истоков принципиально нового феномена в либеральную эпоху – права человека (права людей) призвано углубить представления об этом феномене. Вместе с тем нужно видеть и то, ранее уже упомянутое обстоятельство, что о существовании права человека как реального явления, в полной мере отвечающего своему назначению в современном мире, можно утверждать лишь тогда, когда в условиях развитого гражданского общества в самой органике действующей юридической системы, в ее собственном содержании происходит качественная перенастройка. Такая перенастройка, которая фактически делает право и с сугубо юридической стороны (в том числе – в юридической догматике) принципиально иным, чем право в обстановке господства властно-иерархических начал в организации общества, - правом, по самому своему юридическому содержанию настроенным, подготовленным и целеустремленным на служение человеку, людям.

Характеристика права человека (права людей) как дозволительного права представляет собой уже известную конкретизацию приведенного положения. Но ее следует довести до логического конца. А это значит, что формирование и бытие права человека как дозволительного права должно быть выражено, найти свою жизнь в институтах, т.е. в объективированных через закон юридических установлениях – в нормах, иных положениях объективного права, их структурных комплексах, механизмах.

Эти нормы, их комплексы, структурное построение и механизмы, к счастью, уже во многом открывает «сама» юридическая логика, рассмотренная во второй части книги (логика, во многом совпавшая к тому же с идеями чистого права).

Напомню о таких сторонах, компонентах. Это:

частное право;

диспозитивное построение правового материала;

юридическая структура собственного содержания права, характеризующаяся тем, что центром правового регулирования являются субъективные права;

общедозволительное регулирование.

Перечень этих институтов – стоит только провести обстоятельный теоретический анализ – вне сомнения может быть существенно пополнен, в том числе – указанием на ряд отраслевых институтов (скажем, на принципы саморегулирования на муниципальном уровне по конституционному праву или односторонне сделочного регулирования в гражданском праве). Но такой анализ уже значительно выходит за рамки настоящей работы. И сейчас, пожалуй, можно ограничиться тем, чтобы отметить несколько узловых пунктов в собственном содержании права, где дозволительная направленность права в условиях гражданского общества нуждается в воплощении в виде определенных институтов, механизмов регулирования.

Внимание науки и практики, по все данным, должны привлечь прежде всего три из подобных узловые пункта: во-первых, институты, обеспечивающие всеобщность права, и, во-вторых, юридическое обеспечение высокого правового статуса человека и в третьих, на значение договорного метода юридического регулирования (включая проблему «первоначального договора»).

 

5. Общие дозволения и общие запреты. Суть вопроса по первому из указанных пунктов – вот в чем. Для права, в особенности для права человека, должно быть характерно – о чем уже говорилось – не просто регулирование при помощи норм, т.е. общих правил, а всеобщее регулирование, которое тогда изначально является одинаковым, юридически равновесным, юридически равным для всех субъектов, всех людей.

Но как достигнуть такого всеобщего регулирования, когда общественные отношения бесконечно разнообразны и создать общие правила для бесчисленного множества жизненных случаев, казалось бы, невозможно? Развитие человеческой культуры и история права подсказали, по-видимому, единственный путь для решения такой проблемы; это – повышение уровня нормативных обобщений, которое нашло выражение в ряде институтов – таких, как институты типизации юридических отношений, общих юридических конструкций, норм-дефиниций и др.

Ныне становится очевидным, что первостепенную роль в повышении уровня нормативных обобщений в праве призван сыграть институт общих дозволений и общих запретов, и соответственно – два типа регулирования – общедозволительный и разрешительный (о них ранее, в связи с анализом логики права уже упоминалось; напомню их краткие формулы - «дозволено все, кроме прямо запрещенного законом» и «запрещено все, кроме прямо разрешенного законом»).

Представляется несомненным, что праву человека сообразно его дозволительной природе должны быть характерны общие дозволения и основанный на них – общедозволительный тип регулирования. Такие, например, дозволения, как свобода предпринимательской деятельности, общее дозволение автономного договорного регулирования. Содержащиеся в законах исключения из указанных и иных общих дозволений (такие исключения вместе с общими дозволениями и образуют общедозволительный тип регулирования) позволяют и здесь реализовать важную особенность права - строгую определенность регулирования по содержанию.

Но какова в этом случае роль в праве (и прежде всего в дозволительном праве) общих запретов и основанном на них разрешительном типе регулирования (например, общих запретов на свободный оборот наркотических веществ, на использование в нормальной гражданской жизни боевого оружия)? На первый взгляд, может сложиться впечатление о том, что для дозволительного права они – всего лишь «особые случаи», тоже своего рода исключения из общего дозволительного построения объективного права.

Но это не так. Характер существующих здесь институтов более сложен, в конечном итоге, и он в идеале, в принципе по логике чистых правовых начал «выводит» на дозволительную природу права. И вот как раз по этой, исключительно важной стороне проблемы должны быть приняты во внимание некоторые философско-правовые суждения Канта.

Прежде всего, примечателен сам факт того, что Кант в сложном процессе постижения права, приведшем его вопреки исходным посылкам к обоснованию роли дозволяющих законов как «единственного настоящего критерия последовательного законодательства» и всеобщности законов, по сути дела говорит о разрешительном типе регулирования, общем запрете. То есть говорит о положениях из самых глубин юридической теории, к пониманию которых только-только сейчас, спустя два столетия после кантовских работ подошла современная теория права. И Кант пишет: «запрещающий закон сформулирован сам по себе, дозволение же включается в этот закон не в качестве ограничивающего условия (как это должно было бы быть), а как исключение …»[371] («исключение» - свидетельство того, что запрет является общим).

Но как понимать, что дозволение в запрещающем законе «должно быть» не исключением, а «ограничивающим условием»? В этом случае, поясняет Кант, дозволение добавляется к запрещающему закону «на основе принципа», и оно вследствие этого включается в «формулу запрещающего закона», а «тем самым» запрещающий закон превращается «и в закон дозволяющий»[372].

Исключительно важный, по меркам юридической теории – утонченный, ювелирно отточенный и вместе с тем - философски перспективный вывод! Помимо всего иного, он подводит к мысли о том, что общие запреты и разрешительный тип регулирования могут вполне совмещаться с природой дозволительного права. И это происходит как раз тогда, когда противостоящее общему запрету дозволение выступает не в виде одного из исключений («разрешения»; вспомним общую схему разрешительного типа регулирования – «запрещено все, кроме прямо разрешенного законом»), а в виде ограничивающего условия. Скажем, - условия, в соответствии с которым общий запрет на оборот наркотических средств не конечен: он установлен при том условии, что свободный оборот всей суммы лекарственных средств находится в режиме общего дозволения. Тем более, что, как пояснил Кант, исключения, это - вообще не принцип, на основе которого должно строиться юридическое регулирование: таких исключений может быть неопределенное множество - «до бесконечности; ибо здесь дозволения добавляются к закону лишь случайно, не на основе принципа, а в результате подыскания подходящих случаев»[373].

А отсюда – еще один, кажется, еще более основательный для философии права вывод. В зависимости от того, является ли общий запрет «конечным», а значит, вписывается они или нет через «ограничительное условие» в общедозволительное регулирование, в зависимости от этого можно предельно точно установить природу действующего права. Если запрет, например, в виде разрешительного порядка проведения демонстраций, собраний <