Понятие и виды источников МЧП.

По лекциям.

Источник права – это официальные юридические формы (акты), в которых закреплена та или иная правовая норма.

Специфические особенности источников МЧП: двойственный характер -нормы МЧП закреплены не только во внутреннем национальном законодательстве, но и в международных договорах.

Источники МЧП:

1. Внутригосударственные:

a. НА,

b. судебный прецедент,

c. национальные обычаи;

2. Международные:

a. международные договоры

b. Международные обычаи;

Виды источников:

1. международные договоры,

2. национальное законодательство,

3. обычаи.

Судебная практика в РФ не является источником.

Однако, судебный прецедент будет применятся, если коллизионная норма отсылает к прецедентной системе права.

Международный договор как источник МЧП.

По лекциям.

МД – соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемые МПравом, независимо от того, содержится ли оно в одном или нескольких связанных между собой документах, атакже независимо от его конкретного наименования.

П. 4 ст. 15 К РФ – МД стоит в иерархии источников на 1 месте.

(шмелева это оспаривала и доказала, что его место зависит от того, каким НПА указанный договор был ратифицирован, например ФЗ, Указ Президента и т.п.)

Виды МД:

1. самоисполнимые и несамоиспонимые (требуют для своего исполнения наличие акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующие положение соответствующего документа (речь не идет о законе о ратификации)).

2. многосторонние (3 и более гос-в) и двусторонние (только 2 гос-ва);

3. универсальные (без ограничения по территории) и региональные;

4. межгосударственные, межправительственные, межведомственные.

Теория трансформации:

трансформаци я – один из способов преобразования норм МП в нормы внутригосударственного права.

Формы (стадии):

a) подписание МД,

b) ратификация МД,

c) имплементация МД.

Основные положения теории трансформации:

· частноправовая норма МД получает юридическую силу внутри государства в результате трансформациив нормы национального права;

· трансформация осуществляется в различных правовыхнормах посредствам издания различных внутригосударственных актов;

· трансформированная норма применяется в качестве специальной и имеет приоритет над национальными нормами;

· эта норма отличается автономностью в системе национального права;

· МД как акт МП остается формой правовой связи заключивших его государств.

Таким образом, МД входит в национальную правовую систему и имеет приоритетное значение перед нормами национального законодательства

инкорпорация – включение общих норм МП и МД в правовую систему.

Имплементация – фактическая реализация международных обязательств на внутригосударственном уровне.

Примеры международных договоров:

Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между гос-ами и физ. и юр.лицами др. гос-в 1965 г.

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г.

Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах гос-в и их собственности

Кон-я о правовой помощи и правовых отношениях по гр., семей.иуголов. делам 1993

Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хоз. деят-ти 1992

Национальное законодательство как источник МЧП.

По лекциям.

• К РФ,

• ГК РФ,

• СК РФ,

• КТМ,

• Воздушный кодекс

Иные кодифицированные источники

• Специальное национальное законодательство, регулирующие отношения, осложненные иностранным элементом на территории РФ.

Конституция РФ – формирует основополагающие принципы МЧП. Она закрепляет в качестве конституционных принципов национального режима, приоритет МД.

В РФ нет единого кодифицированного акта по МЧП, а коллизионные нормы включаются в отраслевые кодексы.

01.11.13 г. изменения в ГК.

В ГК есть раздел 6 «МЧП», глава 66 посвящена общим положениям, глава 67 «право, подлежащее применению…».

Примеры НПА:

ФЗ о международном коммерческом арбитраже 1993

ФЗ об исполнительном производстве

ФЗ об иностранных инвестициях в РФ

ФЗ о правовом положении иностранных граждан в РФ

Значение судебной практики в регулировании общественных отношений, осложнённых иностранным элементом.

По лекциям.

Судебная практика – обобщение судебной деятельности, выдержки, взгляды судей на рассмотрение того или иного вопроса.

Судебный прецедент является судебным решением, вынесенным по какому-либо делу, обязательное для всех судов при рассмотрении дел аналогичного характера.

В РФ судебная практика и прецедентде юре не являются источником права, но подлежат применению в случае указания на это коллизионной нормы.

Судебная практика играет большое практическое значение при рассмотрении споров в российских судах.

Более того, применяя иностранное право, российские суды должны не только применять норму иностранного законодательства, но и применять ее в совокупности с судебной практикой и доктриной этой страны.

Доктрина МЧП не является источником права, но широко применяется в силу пробельности законодательства.

Богуславский говорит о роли ПП ВАС РФ, ПП ВС РФ, ПП КС РФ. Особенно подчеркивает значимость ПП ВАС РФ и его информационных писем. (стр. 80-82)

Обычай как источник МЧП.

По лекциям.

Правовой обычай – всеобщая практика, которая получила юридическую силу.

Международный обычай определяется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.

Российские обычаи, содержащие материальные правила, складывающиеся в практике отношения, осложненные иностранным элементом, являются обычными нормами МЧП.

На основании ст. 5 ГК РФ можно говорить о признании обычаев вспомогательными источниками права

Условия применения:

1. обусловлено договорами сторон,

2. к обычаям отсылает норма права,

3. основано на МД,

4. в норме права не содержатся необходимых указаний, а обращает к обычаю вытекает из характера условий, относящихся к спору.

Виды:

1. Правовой обычай – имеет юр.силу

2. Обыкновения –не имеют юридической силы.

Шмелева говорила, что правовой обычай и обыкновения по своей сути равны.

Из интернета.

Сложность природы международного обычая состоит в том, что его следует отличать от обыкновения, под которым понимается определенный порядок деловых отношений, который находит свое отражение в отдельном пункте договора, либо иной сделки, зачастую к ним относят нормы международной вежливости, обыкновения не являются источником международного частного права.

Документами, подтверждающими существование обычая, могут служить: решения международных судебных и арбитражных органов, резолюции международных организаций и т. д.

Унификация норм МЧП.

По лекциям.

Унификация – сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных) правовых норм.

Стадии:

1. Создание комплекса соответствующих правовых норм в форме МД. Государства берут на себя международно-правовые обязательства обеспечивать их применение.

2. Восприятие международно-правовых норм национальным правом.

Виды:

А. не знаю по какому основанию:

1. Коллизионно-правовая,

2. материально-правовая,

3. смешанная;

Б. не знаю по какому основанию:

1. универсальная,

2. региональная.

Гармонизация – процесс, направленный на сближение права разных государств. Государство делает сове право аналогичным МП само внутри себя.

Гармонизация не связана с принятием на себя международно-правовых обязательств.

Гармонизация делится:

А.

1. стихийная,

2. целенаправленная.

Б.

1. Односторонняя – только одно государство меняет законодательство.

2. взаимная.

Международные организации, активно содействующие унификации:

1. Юнситрал – комиссия ООН по праву международной торговли,

2. Унидруа – международный институт по унификации частного права.

3. Гаагская конференция по МЧП.

4. Межпарламентская ассамблея государств-участников СНГ.

В процессе унификации играет роль межд. Торговая палата.

Понятие иструктура коллизионной нормы. Виды коллизионных норм.

По лекциям.

Коллизионная норма – это норма, определяющая право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом.

Особенности КН:

1. КН сама по себе не дает ответ, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает на компетентный для этого правоотношения правопорядок, определяющий права и обязанности сторон, т.е. право какого государства должно применяться.

2. КН является нормой отсылочной, поэтому применяется только вместе с теми частноправовыми нормами, к которым отсылает.

Структура нормы МЧП:

1. Объем – указывает на вид правоотношения

2. Привязка – на применимое право

Виды КН:

1. по форме Коллизионные привязки различают:

a. односторонние КН - норма, привязка которой прямо называет право страны, подлежащей применению. В нашем случае- «в соответствии с законодательством РФ»

b. Двусторонняя КН – это такая норма, привязка которой не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак (принцип, правило), используя которой можно выбрать право.Поэтому привязка двусторонней нормы называют формулой прикрепления.

2. по форме выражения воли законодателя:

a. - императивные – применяется только это право,

b. - диспозитивные – «стороны могут выбрать применимое право»,

c. – альтернативные:

· Простая альтернативная КН – в ней все альтернативные привязки равнозначны, любая из них может быть применена (обычно они соединяются союзом «или»).

· Сложная альтернативная КН – в ней альтернативные привязки соединены м/д собой.

3. в зависимости от способа создания КН делятся на:

a. – национальные - созданные в рамках национального права отдельными государствами самостоятельно.

b. Унифицированные (м/н) КН – созданные международно-правовым путем.

4. По принципам регулирования – я не уверена в правильности основания!:

a. Гибкие – в норма есть фраза «наиболее тесно связана»

b. Жесткие – нет такой формулировки.

5.по числу привязок:

a. Однозначные- в норме ода привязка

b. Кумулятивные – несколькоо привязок в одной норме.

Богуславский стр. 110