Участие защитника в доказывании

Уголовно-процессуальный кодекс России, принятый 22 ноября 2001 г., впервые в отечественном уголовно-процессуальном праве четко закрепил в ч. 3 ст. 86 полномочия защитника по собиранию доказательств и установил допустимые способы осуществления защитником такой деятельности. Значение данной нормы трудно переоценить. Право адвоката самостоятельно собирать доказательства есть одно из важнейших проявление состязательности процесса, крупным шагом уголовно-процессуальной реформы.

Основные вопросами, неизменно вызывающими активную дискуссию по данной проблеме, выступают следующие: являются ли сведения, полученные адвокатом в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 86 УПК доказательствами по уголовному делу и с какого момента они могут признаваться таковыми, имеет ли деятельность защитника по собиранию доказательств процессуальную форму, и, наконец, следует ли законодателю подробно урегулировать порядок производства адвокатом действий, указанных в ч. 3 ст. 86 УПК.

Ряд авторов не признают сведения, полученные защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, доказательствами. Так в учебнике под редакцией В.Т. Томина, указано, что «сведения, полученные посредством названных процедур, сами по себе доказательствами не являются и либо должны быть введены в уголовный процесс при помощи легальных уголовно-процессуальных процедур (на досудебном этапе), либо непосредственно, устно и гласно исследованы в рамках судебного следствия и приняты судом как доказательства»³. Думается, что подобная трактовка расходится с законом. Ч. 3 ст. 86 УПК говорит именно о способах собирания адвокатом доказательств, а не сведений или материалов. Достаточно сравнить терминологию частей 2 и 3 ст. 86 УПК. Ч. 2 указанной статьи, определяя права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца и ответчика и их представителей в доказывании, использует совершенно иную формулировку – эти субъекты вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

Критикуя норму, закрепленную в ч. 3 ст. 86 УПК, многие ученые и практики относят к недостаткам Кодекса отсутствие детального правового регулирования порядка собирания доказательств защитником. Нам же представляется, что законодатель, указав лишь на возможные способы собирания доказательств защитником без подробного регулирования процедуры их осуществления, избрал правильный путь. В случае осуществления деятельности по собиранию доказательств органами и должностными лицами, ведущими уголовное судопроизводство, наделенными широкими государственно-властными полномочиями, такое детальное регулирование процессуальной формы производства следственных и иных процессуальных действий необходимо, т.к. оно выступает гарантией соблюдения прав и свобод личности. Эта деятельность носит принудительный характер: участники уголовного процесса обязаны являться по вызовам органов предварительного расследования и в суд для производства следственных и иных процессуальных действий, несут ответственность за уклонение от дачи показаний и за дачу ложных показаний, заведомо ложный перевод и заключение, к участникам процесса могут быть применены иные меры процессуального принуждения (привод, денежное взыскание и т.д.). Таким образом, в отношении государственных органов и должностных лиц, ведущих процесс, законодатель установил разрешительный режим правового регулирования («разрешено лишь то, что прямо предусмотрено законом»), что является одной из важнейших гарантий законности и соблюдения прав и свобод человека в уголовном судопроизводстве. Что же касается собирания доказательств защитником, то здесь нет государственно-властного принуждения, создающего потенциальную угрозу ущемления прав и свобод личности, деятельность защитника не носит правоприменительного характера, сам перечень способов собирания доказательств несопоставимо уже по сравнению с перечнем следственных и иных процессуальных действий, которые вправе осуществлять следователь, дознаватель, прокурор и суд. Все это обусловливает отсутствие необходимости в подробном процессуально-правовом регулировании процедуры собирания доказательств защитником.

Е.А. Карякин справедливо указывает на то, что законодателем не определен срок, в который должны быть предоставлены справки, характеристики и иные документы органами государственной власти, местного самоуправления, общественными объединений по запросу адвоката, сделанному на основании п. 3 ч. 4 ст. 86 УПК, и не установлены санкции в отношении указанных организаций за невыполнение соответствующей обязанности. Тем не менее, нам представляется, что поскольку право адвоката запрашивать документы от различных организаций не ограничивается рамками уголовно-процессуальных отношений и установлено федеральным законодательством об адвокатуре, то и порядок и сроки предоставления документов, а также меры ответственности за невыполнение этих запросов, должны устанавливаться нормами Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». То же самое касается и порядка проведения опроса лиц с их согласия, предусмотренного п. 2 ч. 3 ст. 6 указанного закона. Согласно указанному Федеральному закону «указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката». Как мы видим, несмотря на внесенные в декабре 2004 г. изменения и дополнения, Законом по прежнему не достаточно четко урегулированы эти вопросы.

И.Б. Михайловская в Комментарии к УПК под ред. И.Л. Петрухина, анализируя ст. 86 Кодекса пишет, что «Несмотря на указанное в ч.3 ст.86 право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собираемые им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательств. Указанные документы приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела».

С данной позицией, на наш взгляд, трудно согласиться по следующим основаниям. Несмотря на то, что законодатель предоставил защитнику достаточно широкую свободу усмотрения при осуществлении им деятельности по собиранию доказательств, это не лишает ее, а значит и сведений полученных в результате ее осуществления, процессуальной формы. УПК не случайно в ч. 3 ст. 86 дает исчерпывающий перечень допустимых способов, с помощью которых защитник может собирать доказательства. И если те или иные сведения, относящиеся к делу, добыты защитником одним из указанных способов, то, следовательно, они уже с момента их получения являются доказательствами в силу закона, а не ввиду усмотрения того или иного должностного лица, тем более являющегося представителем противоположный стороны в процессе. Думается, закон должен содержать четко сформулированную обязанность должностных лиц и органов, осуществляющих предварительное расследование, приобщать полученные адвокатом в порядке ч. 3 ст. 86 УПК доказательства к уголовному делу. Последнее, тем не менее, не исключает возможности постановки вопроса об их допустимости. Но его решение, как нам представляется, должно быть исключительной прерогативой суда, который бы, будучи арбитром в споре сторон, объективно и беспристрастно проверял и оценивал допустимость (равно как и относимость и достоверность) представленного защитником доказательства по ходатайству стороны обвинения. В этой связи, закрепленное в ч. 3 ст. 88 УПК право прокурора, следователя и дознавателя признавать доказательства, полученные защитником, на наш взгляд, противоречит конституционным началам состязательности и равноправия сторон в уголовном судопроизводстве.

Дискуссионным представляется предложение С.М. Ягофарова о предоставлении остальным участникам процесса, как на стороне обвинения, так и на стороне защиты (обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу и ответчику, их представителям) прав в сфере собирания доказательств, аналогичных правам защитника. От отмечает, что «расширение права защитника в сборе доказательств, несомненно, является одним из прогрессивных положений в новом уголовно-процессуальном законе, но такое расширение не должно идти в ущерб другим участникам процесса, и, прежде всего, обвиняемому и потерпевшему, как первичным субъектам уголовно-процессуальных отношений»⁶. Соглашаясь в целом с данной мыслью, думается, что здесь необходимо иметь в виду следующее. Законодатель не случайно предоставил защитнику более широкий круг полномочий в доказывании по сравнению с иными участникам процесса – физическими и юридическими лицами, не являющимся государственными органами и должностными лицами, ведущими производство по делу. Согласно общему правилу, закрепленному в ч. 2. ст. 49 УПК, защитником выступает адвокат, иные же лица могут быть допущены в качестве защитника только наряду, но не вместо адвоката⁷ (кроме производства у мирового судьи). И это не случайно, ведь адвокат является профессиональным участником судопроизводства. Получить статус адвоката может только лицо, имеющее высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении либо ученую степень по юридической специальности, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо прошедшее стажировку в адвокатском образовании, и сдавшее квалификационный экзамен. Таким образом, государство, наделяя указанных лиц определенным кругом прав и обязанностей, предъявляет повышенные требования к уровню их профессиональной подготовки. Иное противоречило бы ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, в которой идет речь о предоставлении квалифицированной юридической помощи. Об этом сказано и в Постановлении Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г.: «Гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии». В этой связи нам видится, что правами, предоставленными ч. 3 ст. 86 УПК защитнику, возможно наделить представителей иных участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения и защиты – потерпевшего, гражданского истца и ответчика, но только в случае, если такое представительство осуществляется адвокатами. Тем самым будет снято противоречие между ч. 3 ст. 86 УПК и ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», которая, перечисляя права адвоката, в т.ч. по собиранию доказательств, не ставит возможность предоставления этих прав в зависимость от того, чьи интересы представляет адвокат в судопроизводстве.

Что же касается самих обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца и ответчика, то предоставление им прав по собиранию доказательств теми же способами и в том же объеме, что и адвокату, вряд ли будет оправдано, так как эти лица не являются профессиональными участниками уголовного процесса и не обладают необходимыми знаниями и опытом. Собранные и представленные непосредственно этими лицами предметы и документы должны быть проверены и оценены следователем, дознавателем, прокурором и судом и в случае их соответствия требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, приобщены к материалам уголовного дела.

 

Обязанность доказывания

Проблема обязанности доказывания в уголовном процессе сводится к выяснению вопроса о том, какие лица и органы и в каком объеме несут эту обязанность и какие участники процесса не являются субъектами обязанности доказывания.

Итак, достаточно очевидно, что обязанность доказывания в уголовном процессе возложена прежде всего и в наибольшем объеме на обвинителя, т.е. дознавателя, следователя, прокурора и частного обвинителя (потерпевшего по делам частного обвинения). Именно эти лица в силу презумпции невиновности обязаны доказывать выдвинутый ими обвинительный тезис.

Данное положение восходит к древности. Возникшее еще в римском праве правило о распределении бремени доказывания между сторонами формулировалось следующим образом: «Доказывает тот, кто утверждает». Термин «бремя доказывания» не равнозначно юридической обязанности. Понятие бремени доказывания указывает нам на то, каким образом обязанность доказывания распределяется между сторонами. В советской науке уголовного процесса была предпринята попытка вообще отказаться от понятия бремени доказывания, что обосновывалось примерно следующим образом: «участники процесса не утрачивают своих процессуальных требований, если они оказались не в состоянии доказать их, так как суд обязан принять все предусмотренные законом меры для установления истины». В состязательном процессе бремя по обоснованию исковых требований лежит на истце, независимо от характера иска, уголовный он или гражданский, именно исковая природа предопределяет основные принципы состязательного процесса, и, прежде всего, разграничение процессуальных функций между сторонами и судом.

Тем не менее в отношении должностных лиц государства, выступающих на стороне обвинения, обязанность доказывания не исчерпывается обоснованием виновности лица в совершении преступления. Как указано в Постановлении Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 г. №13-П «Осуществляя от имени государства уголовное преследование по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения, прокурор, а также следователь, дознаватель и иные должностные лица, выступающие на стороне обвинения, должны подчиняться предусмотренному УПК РФ порядку уголовного судопроизводства, следуя назначению и принципам уголовного судопроизводства, закрепленным данным Кодексом: они обязаны всеми имеющимися в их распоряжении средствами обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (статья 11), исходить в своей профессиональной деятельности из презумпции невиновности (статья 14), обеспечивать подозреваемому и обвиняемому право на защиту (статья 16), принимать решения в соответствии с требованиями законности, обоснованности и мотивированности (статья 7), в силу которых обвинение может быть признано обоснованным только при условии, что все противостоящие ему обстоятельства дела объективно исследованы и опровергнуты стороной обвинения. Каких-либо положений, допускающих освобождение прокурора, следователя, дознавателя от выполнения этих обязанностей УПК РФ … не содержит».

Ст. 20 ранее действовавшего УПК РСФСР закрепляла, что суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства. В новом Кодексе такой специальной статьи нет. Тем не менее в ряде норм новый уголовно-процессуальный закон подчеркивает необходимость проведения предварительного расследования на основе требований всесторонности, полноты и объективности - указание на это имеется в ч. 4 ст. 152 и ч. 2 ст. 154 УПК.

Кроме того, ст. 73 УПК, определяющая предмет доказывания в уголовном процессе, указывает, что при производстве (в т.ч. досудебном) по каждому уголовному делу подлежат доказыванию как обстоятельства, указывающие на виновность обвиняемого, так и обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, смягчающие и отягчающие наказание, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Признание того, что в рамках действующего правового регулирования предварительное расследование есть только обвинительная деятельность противоречило бы назначению уголовного судопроизводства, определенному ст. 6 УПК как двуединая задача - защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений и защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Тем не менее, возложение на лиц, осуществляющих предварительное расследование двух явно противоречивых функций не является, по нашему мнению, лучшим решением, пусть и во имя благой цели защиты прав личности от необоснованного обвинения. Объективность и беспристрастность следователя и дознавателя останутся на практике не более чем декларацией, пока закон будет признавать этих лиц участниками процесса на стороне обвинения. Как отмечено в концепции судебной реформы, «когда следователи находятся в административном подчинении прокуроров и руководителей органов внутренних дел, когда результаты работы следователей оцениваются не по полноте выявленных обстоятельств дела, имеющих значение для правильного его разрешения судом, а по тому, сколько вынесено по делам, находившимся у них в производстве обвинительных приговоров, то следователи всегда будут заинтересованы в том, чтобы суд «не развалил дело».

Отнесение следователя к стороне обвинения обосновывается некоторыми процессуалистами тем, что российский уголовный процесс традиционно построен по «смешанной» модели судопроизводства, где состязательность имеет место лишь в судебном разбирательстве, а на предварительном следствии господствует инквизиционный тип судопроизводства. Эта мотивировка неверна по двум основаниям. Во-первых, Конституция РФ указывает в ч. 3 ст. 123, что на основании состязательности осуществляется судопроизводство, а не правосудие. Это означает, что принцип состязательности действует на всех этапах уголовного процесса, а не только в судебном разбирательстве. Понятие уголовного судопроизводства определяется в п. 56 ст. 5 УПК РФ как «досудебное и судебное производство по уголовному делу. Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 14 февраля 2000 г. №2-П в п. 5 мотивировочной части указал, что «принципы состязательности и равноправия сторон распространяются на все стадии уголовного судопроизводства». Во-вторых, так называемая «смешанная» модель судопроизводства, характерная для континентальной (романо-германской) правовой семьи, действительно, ограничивая права защиты в доказывании на предварительном следствии, одновременно отдает такое следствие в руки либо судебных органов (следственные судьи во Франции, судебный следователь в дореволюционной России), либо органов обвинительных, но под широким и активным судебным контролем даже на самых ранних этапах расследования (ФРГ).

Таким образом, для того, чтобы реализовать принцип состязательности в досудебном производстве, есть два пути. Первый - создание независимого предварительного следствия, осуществляющего уголовное преследование с одновременным усилением возможностей защиты на предварительном следствии, предоставлением защитнику права ведения параллельного с обвинителем следствия, то есть по схеме полностью состязательного англо-американского процесса. Второй - смешанная, континентальная модель, где следствие осуществляется под руководством судебной власти, следственными судьями или следователями, состоящими при суде (судебными следователями), с урезанными возможностями защиты на этой стадии. Возможно и соединение лучших черт этих моделей процесса - последовательно состязательное следствие, равноправие обвинения и защиты на досудебных стадиях, в т.ч. право защиты вести параллельное расследование и широкие дискреционные полномочия суда (следственных судей) в этих стадиях (решение вопросов о признании полученных сторонами доказательств недопустимыми, о применении мер уголовно-процессуального принуждения, рассмотрение ходатайств и жалоб участников процесса и т.д.).

Что касается прокурора, выступающего в судебном заседании в качестве государственного обвинителя, то он несет обязанность доказывать виновность обвиняемого, но не обязан доказать ее во что бы то ни стало. Прокурор нарушает обязанность доказывания, если не использует все предоставленные ему законом возможности для обоснования обвинения перед судом. Если же обвинение в суде не подтвердилось и прокурор отказался от него, то с этого момента характер обязанности доказывания, выполняемой прокурором, меняется: он обязан обосновать отказ от обвинения.

Кроме того, об обязанности доказывания возможно говорить и применительно к защитнику, если таковым выступает адвокат. Понятно, что в данном случае речь идет исключительно о доказывании обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого. Причем такая обязанность возникает у адвоката не непосредственно на основании закона, а в силу заключенного соглашения или по назначению органов предварительного расследования или суда. При этом адвокат обязан защищать обвиняемого, его права и законные интересы путем установления обстоятельств, свидетельствующих о невиновности обвиняемого или виновности его в менее тяжком преступлении, о наличии смягчающих его ответственность обстоятельств путем собирания доказательств, заявления ходатайств о приобщении их к материалам уголовного дела и о проведении следственных действий и т.д. Согласно ч. 7 ст. 49 УПК адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Тем не менее невыполнение адвокатом данных обязанностей не должно приводить к негативным последствиям для обвиняемог о, который в силу принципа презумпции не виновности не обязан доказывать свою невиновность, в т.ч. и с помощью защитника. В этой связи суд как орган, обеспечивающий равенство возможностей сторон в судебном разбирательстве, вправе принимать меры к установлению обстоятельств, свидетельствующих в пользу подсудимого, в т.ч. путем совершения судебно-следственных действий, направленных на собирание доказательств. Тем самым с помощью активности суда компенсируется возможная ситуация непосильности опровержения обвинительного тезиса.

Отсюда возникает вопрос: возложена ли на суд обязанность доказывания? Полагаем, что на данный вопрос можно ответить утвердительно. Да, на суд возложена обязанность доказывания, но в ограниченных законом пределах, которая сводится к тому, что суд обязан проверить и оценить представленные сторонами доказательства и отразить эту оценку в соответствующем процессуальном решении. Обязанность же по формированию доказательственного материала лежит на обвинителе и не может возлагаться на суд. В случае, если обвинение не предоставило достаточного количества допустимых и убедительных доказательств виновности лица, подсудимый должен признаваться невиновным, ибо недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности.

Все остальные участники уголовного процесса не несут обязанности доказывания. Тем не менее, некоторые из них имеют право участвовать в доказывании. Речь идет о физических и юридических лицах, имеющих в деле собственный или представляемый интерес, т.е. участниках процесса на стороне обвинения и защиты, таких как обвиняемый, его законный представитель, потерпевший, гражданский истец и ответчик и их представители. Эти лица вправе, но не обязаны осуществлять доказывание.

В отношении обвиняемого закон специально подчеркивает, что он не обязан доказывать своей невиновности. Доказывать свою невиновность есть право обвиняемого. Обвиняемый может представлять доказательства, давать любые показания либо полностью отказаться от дачи показаний или от ответов на отдельные вопросы органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс, может давать противоречивые или ложные показания. Отказ от показаний, дача противоречивых или ложных показаний не являются основанием для привлечения обвиняемого к ответственности и вынесения обвинительного приговора за эти действия.

Что касается гражданского истца, в качестве которого чаще всего выступает потерпевший, то здесь необходимо отметить следующее. По делам публичного и частно-публичного обвинения гражданский истец вправе, но не обязан доказывать основания и размеры иска. Этим гражданский истец в уголовном процессе отличается от истца в гражданском процессе, где доказывание иска - забота прежде всего истца, который рискует получить отказ в исковом требовании, если не докажет его. В уголовном процессе основание иска - это деяние, причинившее вред, а цена иска связана с размером вреда, причиненного преступлением. Данные обстоятельства входят в предмет доказывания и подлежат установлению наряду с другими обстоятельствами преступления, обязанность установить которые лежит на дознавателе, следователе и прокуроре. Следовательно обязанность доказывания основания и размера гражданского иска (т.е., по существу события преступления, размера вреда им причиненного и виновности обвиняемого в этом) охватывает обязанностью доказывания, лежащей на органах, осуществляющих предварительное расследование. Истец, таким образом, может лишь способствовать разрешению гражданского иска путем представления необходимых документов, дачи объяснений и т.п. Что же касается производства по делам частного обвинения, то здесь обоснование заявленного гражданского иска является всецело заботой истца, будь то частный обвинитель либо другое лицо, ибо здесь нет стадии предварительного расследования (кроме случаев возбуждения дел по соответствующим составам преступлений органами публичного обвинения в ситуациях, когда потерпевший по уважительным причинам не в состоянии самостоятельно осуществлять обвинение, однако здесь частный характер производства фактически утрачивает свое значение и дело расследуется в обычной форме).

И, наконец, в уголовном процессе, как было указано выше, есть участники, не являющиеся субъектами доказывания и потому не несущие обязанности доказывания и даже не имеющие на это права. Речь идет об иных, помимо сторон и суда, участниках процесса, деятельность которых, тем не менее, способствуют достижению задач уголовного судопроизводства (понятые, свидетели, эксперты, специалисты, переводчики).