Основные тенденции правового развития в глобализирующемся мире.

Самостоятельное значение имеет усиливающийся процесс глобализации. Необходимо учитывать и возрастающее значение международных связей, а следовательно, и международного права. В современном мире, как мире цивилизаций, невозможно не только успешное развитие, но и существование государств вне связи с другими. Процессы глобализации и интеграции ведут не только к взаимодействию, но и взаимовлиянию правовых систем государств. Правовые эталоны или образцы государств с развитой правовой системой являются основным элементом правового взаимодействия. Безусловно, не только система права, ее элементы имеют влияние на правовые системы, и уровень юридической техники, юридические способы защиты прав и законных интересов граждан и др.

 

47 Обычай и обычное право.

По поводу определения понятий «обычай» и «обычное право» отсутствует единый подход. Если одни исследователи их воспринимают как понятие, различаются, то другие их не разграничивают. Обычай можно рассматривать как норму, сила которой основана не на распоряжении государственной власти, а на привычке к ней людей, на основании неоднократного применении его на практике.

Обычное право рассматривается как первичный способ создания правовых норм, возникший еще до того, как общество сформировалось в политическом отношении. Обычай как основа традиционного общества является совокупностью аналогичных действий, как правило, законных, таких, формирующие модель общественного поведения. Сфера действия обычаев всегда была шире, чем сфера влияния тех обычаев, которые были закреплены в законодательстве. С формированием правовой системы обычное право входит в нее как органическая составляющая ".

 

 

49 Конвергенция правовых систем.

Сравнительное правоведение и сближения правовых систем самым непосредственным образом связаны между собой. Еще в 1900 г.. Е Ламбер в своем докладе на I Международном конгрессе сравнительного права изложил свое видение данной проблемы. Одна из особенностей его подхода к сравнению национальных правовых систем и создания реальной базы для унификации заключалась в том, что во внимание принимались не все правовые системы, существовавшие в тот период, а только те, которые находились на одном и том же уровне развития.

Сравнительное правоведение сталкивается не только с традиционными проблемами, которые сопровождают развитие науки в целом, но и с проблемами, вызванными каждым последующим этапом сложного процесса общественного развития. Как основную проблему, которая сегодня для сравнительного правоведения считается приоритетной, необходимо выделить, как уже отмечалось ранее, проблема сближения правовых систем, что приводит к правовой интеграции и формирования не только локальных, но и общих правовых пространств. Современные процессы, порожденные эпохой глобализации, ставят перед всей юриспруденцией вообще и сравнительного правоведения в частности, задача использования потенциала различных правовых семей (систем) в исполнении масштабных задач, касающихся всего человечества или его части.

Необходимость диалога правовых систем и правовых культур обусловлена неизбежностью сосуществования современных цивилизаций, поскольку замкнутость существования правовых систем приведет к застою, вследствие чего дальнейшее их развитие становится проблематичным, поэтому они не смогут соответствовать потребностям и интересам современного общества. Сравнительное правоведение способствует налаживанию диалога между различными правовыми семьями и правовыми культурами, мобилизует их потенциал для решения общечеловеческих проблем. Выход за пределы национального видения права, примат общечеловеческих ценностей в развитии цивилизации и ее правовой составляющей становится главным требованием развития современного общества. Современный мир характеризуется ростом интеграционных процессов путем взаимодействия правовых систем.

Сравнительное правоведение как научное явление современности, с одной стороны, и сближение правовых систем как процесс современной международной практики, с другой, органично дополняют друг друга. В результате сравнительно-правовых исследований сближения правовых систем как неизбежный процесс, присущий современному состоянию развития общества, становится более прагматичным, прозрачным и предсказуемым. Этот процесс получает научное обоснование в рамках сравнительного правоведения. В свою очередь, процессы сближения правовых систем создают благоприятную почву для апробации и дальнейшей разработки различных концепций, появившихся в рамках сравнительного правоведения.

Так с помощью методологии сравнительно-правовых исследований путем выявления общего, разного и особенного в сравниваемых объектах формируется основа для сближения правовых систем. Кроме того, в результате сравнительно-правовых исследований оказываются наиболее оптимальные методы и формы сближения правовых систем. Если в одних случаях оптимальной формой такого сближения считается унификация правовых норм, например в рамках интеграционных процессов в Европейском Союзе, то в других - более эффективным является принятие модельных законодательных актов. Например, данный вид гармонизации законодательства как форма сближения успешно применяется в правовой практике США.

Благодаря сравнительно-правовым исследованием становится реальным установления возможности и границ сближения правовых систем, поскольку методика сравнительно-правовых исследований обнаруживает пределы такого заимствования правовых положений одной правовой системы в другую. Правовые заимствования принесут ожидаемый результат, если они основаны на методологии сравнительно-правовых исследований.

Разработки в рамках сравнительного правоведения способствуют формированию единого категориально понятийного аппарата, является необходимым компонентом формально-юридического характера, дополняющий содержательный аспект сближения правовых систем. Это играет важную роль в разработке модельных законодательных актов и унификации правовых норм. Это проявляется в разработке общеевропейских нормативно-правовых актов, которые рассчитаны на соблюдение в рамках государств, принадлежащих к романо-германского и общего права.

В рамках теоретических разработок в сфере сравнительно-правовых исследований постоянно встает вопрос о формировании общего, «универсального» права, отражает адекватно потребности и отвечает на основные вызовы современного общества в сфере правового регулирования.

 

50 Правовая аккультурация.

Как отмечает Ж-Карбонье, культурно-исторический процесс развивается как взаимодействие разрозненных локальных культур (полилинийнисть) и одновременно формируется культурное единство людей (однолинейность). Сегодня многие утверждают о единстве мировой культуры, однако потеря национальной культурой некоторых черт под влиянием аккультурации не значит даже в обозримом будущем потери различий между культурами вообще и правовыми культурами в частности. Понятно, что современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Происходят процессы правовой аккультурации, то есть разрушения, преодоления этой замкнутости, когда одна правовая система может быть как привитая к другои1.

Национальные правовые системы не существуют изолированно. Они взаимодействуют друг с другом, ведут бесконечный культурный диалог. Правовая система отдельного государства подвергается постоянному давлению со стороны фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. «Бомбардировка» культуры текстами из чужой культуры приводит к новой интерпретации и этих «занесенных» текстов, и самого контекста «аборигенивськои» культуры. С такой новой интерпретации неизбежно вырастают новые смысле, реализуемых в человеческой деятельности1

Более того, история великих правовых систем, как правило, начинается с заимствования (афинское, римское, западное право и т.д.). Оно может происходить через отдельные правовые институты, элементы юридической техники и практику правоприменительной деятельности. Имеет место также заимствования правовых принципов, правовых идей. Иными словами, заимствование может быть фрагментарным, названным правовой акультурацией или глобальным, названным правовой рецепцией. Если при правовой аккультурации происходит заимствование правовых положений, то при правовой рецепции меняются основы правовой системы вообще.

Правовую рецепцию рассматривают как разновидность правовой аккультурации, названную еще тотальной аккультурации или «культурной мутацией» 2.

Фрагментарная правовая аккультурация является распространенным явлением, что возникает в рамках постоянного диалога правовых систем и правовых культур. Тотальная правовая аккультурация, есть правовая круглосуточно - это явление исключительное. ее примером может служить рецепция римского права, на основе которой сформировалась романо-германская правовая семья.

По мнению К. Осакве сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей различных правовых систем, составляет аксиому данной дисциплины. Но перенос идей из одной правовой системы в другую требует их тщательного анализа на совместимость. Правовое заимствования внешне схоже с медицинской хирургической операцией по трансплантации отдельных частей человеческого тела. В своей работе компаративист похож на хирурга в том смысле, что он берет часть чужой правовой системы и «пересаживает» ее в свою. Для достижения успешного результата правовой институт, взятый из системы «А» и перенесен в систему «Б», должен сочетаться с системой «Б», а не отторгаться им. Например, прежде чем заимствовать институт суда присяжных из системы англо-американского общего права и ввести его в континентально-европейскую правовую систему России, надо было понять, совместим такой институт с комплексным механизмом российского уголовно-процессуального праву1.

Правовая аккультурация осуществляется различными путями и различными средствами: с помощью законодательства и судебной практики, посредством заключения договоров, а также осуществляется учеными и преподавателями, происходит на уровне юридической науки и юридического образования. На этой основе выделяются: законодательная, судебная, договорная и доктринальная правовая аккультурация.

Таким образом, современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Происходят процессы правовой аккультурации, то есть взаимодействия между правовыми системами и правовыми культурами на уровне законодательства, судебной практики, юридической науки, юридического образования и др.

 

 

52 Универсальное (мировое) право: насколько оно возможно?

Относительно теорий мирового права, глобальной правовой системы можно сказать, что из числа приводимых элементов такой системы некоторые: международное право, внутригосударственное право и наднациональное право - действительно въявь существуют, а транснациональное право - фигурирует если не в жизни, то в теории.

В доктринальном плане, разумеется, допустимо декларирование любых систем; в реальности, однако, в данном случае никакой единой, глобальной системы не просматривается, во всяком случае сегодня. Нет единой системы даже внутри отдельных названных ее элементов. Взять, к примеру, национальное право: оно разное в каждом государстве и даже внутри некоторых государств. В чем системная связь между шариатским правом Саудовской Аравии, common law Англии и социалистическим правом КНДР, плюс еще международное право, плюс наднациональное право Евросоюза? Чтобы такая связь обрела правдоподобие, необходимо, по крайней мере, проиллюстрировать ее живой практикой, системоувязанным конкретным нормативным материалом. Тем более это касается так называемого транснационального права. Каков его нормативный состав? Где его искать? Где живые примеры юридических норм этого права? На самом деле транснациональное право есть доктринальный, а подспудно - политический (отнюдь не правовой) инструмент разрегулирования деловых отношений псевдоправовыми средствами.

 

 

53 Правовая интеграция: возможности и пределы.

Правовая интеграция как сложное многоаспектное явление, осуществляемое государством, направлена на повышение эффективности национальной правовой системы, то есть ее способности решать максимальные задачи социального регулирования за счет минимальных затрат. Эффективность правовой системы определяется качеством функционирования ее элементов (законодательство, правотворчество, правоприменение, правовое просвещение и т.д.), взаимосвязей между ними, а также взаимо- связей между правом и иными социальными системами. Таким образом, правовая интеграция, не являясь единым линейным процессом, должна осуществляться применительно к особенностям каждого элемента право- вой системы, которые в силу своей специфики могут взаимодействовать с аналогичными элементами только посредством определенного «инструментария». Использование иных методов, хотя бы и желательных в иных элементах, может повлечь негативные последствия. Это требует модели правовой интеграции, в значительной степени отражающей все процессы интеграционного взаимодействия.

При построении такой модели нужно учитывать как место права в системе социального регулирования интегрирующихся систем, так и конкретное место каждого элемента в правовой системе. Таким образом, эффективность правовой интеграции зависит от четко выявленных ее пределов, одним из которых являются сложившиеся морально-нравственные мировоззренческие традиции белорусского общества. Многоаспектность правовой интеграции позволяет выявлять ее пределы на основе концепций правопонимания. При использовании философского правопонимании анализируется соответствие базовых ценностей правовых систем. Нормативное правопонимание касается конкретных норм, юридической техники, форм права. Социологический подход позволяет формулировать новые единые правила поведения на основе анализа складывающихся социальных отношений. На наш взгляд, правовая интеграция должна проводиться с позиции большего правового прагматизма и утилитаризма при минимальном заимствовании ценностей иных правовых системах. Это позволяет предложить следующие критерии правовой интеграции для последующего моделирования ее процессов:

1. Четкие цели и задачи, решаемые путем правовой интеграции применительно к каждому элементу правовой системы;

2. Место интегрируемого процесса во взаимодействующих правовых системах, место и роль правового компонента в его;

3. Схематичное описание интегрируемого процесса в виде юридической конструкции правовой нормы и правового отношения;

4. Описание модели регулирования тождественных отношений в иностранных правовых системах ведущих государств, законодательстве ЕС, межгосударственных правовых системах (Союз Беларуси и России, СНГ, ЕврАзЭС);

5. Стоимость проведения правовой интеграции (разработка нормативных актов, создание новых учреждений, должностей и т.д.);

6. Степень упрощения/усложнения правовой системы, адекватность интегрируемого процесса традициям национального права;

7. Криминологическая оценка степени системности и полноты регулирования общественных отношений, наличия пробелов и противоречий, позволяющих игнорировать нормативные требования.

Использование данных критериев для выявления пределов право- вой интеграции позволит анализировать единичные интеграционные процессы на предмет соответствия их национальным ценностям и интересам, усилить суверенитет и безопасность.

 

 

54 Европейское право и право Европейского союза. Понятие общеевропейского правового пространства.

. Современное понимание европейского правового пространства возникло на базе проблемы прав человека. Если до середины XX в. утверждали, что все связанное с правами человека – исключительно внутренняя компетенция каждого государства, то теперь повсеместно признается, что степень соблюдения и уважения прав человека определяет на международной арене и степень доверия к государству. Понятие «европейское правовое пространство» как юридический аспект общеевропейского процесса родилось в Хельсинки на Совещании по безопасности и сотрудничеству вЕвропе (СБСЕ).

Если первый этап начался сразу после Второй мировой войны с принятия Всеобщей декларации прав человека, то второй – с хельсинкского Заключительного акта. Подписавшие его государства, признавая различие идеологий, согласились, во-первых, принять обязательства, которые каждый осуществляет в своей собственной системе; во-вторых, отчитываться друг перед другом о соблюдении или несоблюдении прав человека в своей стране. Третий, современный этап призван логически выявить общую платформу, одинаково интерпретируемую во всех европейских государствах.

Формирование европейского правового пространства не означает появления некоего надгосударственного европейского права. Речь идет о выработке различных форм взаимодействия национальных государств Европы, сближении их законодательных норм, поисках современных решений конкретных общеправовых проблем. При этом работа не ограничивается лишь проблематикой прав человека, а выходит далеко за ее пределы. В настоящее время уже имеются сферы правового регулирования, в которых сближение законодательств различных европейских государств, принадлежащих к разным системам, является насущной необходимостью. Это регламентация акционерных обществ, совместных предприятий, передачи технологии, зон свободного предпринимательства и т.д.

Единое правовое пространство – это региональная правовая система, объединяющая национальные правовые системы европейских с гран и участвующих в общеевропейском процессе США и Канады и обеспечивающая правовые основания «общеевропейского дома». Понятие «европейское правовое пространство» включает в себя все направленные на взаимопонимание и сотрудничество правовые установки, которые сложились ранее, в частности в связи с хельсинкским Заключительным актом (организация взаимоотношений государств исключительно на правовой основе, уважение международного права и признание его принципов и норм во внутригосударственном законодательстве и т.д.). Но оно шире и включает новый момент, а именно развитие национальных правовых систем, с тем чтобы обеспечить необходимые предпосылки общеевропейской правовой общности, без чего лозунг «Европа – наш общий дом» не имеет смысла. 'Ото не общее право наднационального характера, а поиск и создание некоего правового минимума в государствах, который обеспечивает их нормальное взаимообщение в рамках общеевропейского процесса. Здесь могут упрекнуть в конвергенции. Но, во-первых, это не совсем конвергенция, а во-вторых, не следует этого бояться. Если раньше, говоря о сотрудничестве и сближении государств, упор делался в основном на международное право и его развитие, то теперь к этому следует добавить национальное правовое развитие в направлении к правовой государственности.

Конвенция «европейское правовое пространство» предполагает что государства Европы должны выступать как правовые государства где государственный механизм функционирует на основе верховенства закона, принципа законности, где гарантированы правовые от ношения между государством и гражданином, обеспечены правовая стабильность и безопасность личности. Нынешний этап формирования европейского правового пространства предполагает сближение, но не полную унификацию правовых норм различных государств. Даже в тех сферах, в которых сближение правовых норм различных государств уже произошло (экология), сохраняется потребность в создании более совершенных юридических механизмов. Для обеспечения сближения права европейских государств необходимо разработать понятийный аппарат организационно-правового пространства. При этом должны быть определены структуры и механизмы, обеспечивающие переход от конфронтации к сотрудничеству.

Основными направлениями создания основ европейского правового пространства являются:

1. международное право и его прогрессивное развитие;

2. соответствующая этому эволюция внутригосударственного законодательства, судебной практики и т.д.;

3. сравнительное изучение правовых систем как способ выявления общего и устранимых различий между ними, т.е. иностранного законодательства, парламентских, административных, судебных структур других государств.

Движение к европейскому правовому пространству – это длительный процесс постепенного сближения и взаимной адаптации законодательства и правовых норм государств ОБСЕ, прежде всего тех норм, которые регулируют развитие сотрудничества и обменов между государствами и народами или каким-то иным образом связаны с ним. Такого рода процесс должен вести к преодолению коллизий в законодательстве различных стран, к устранению сохраняющихся нормативных и административно-технических препятствий в различных сферах сотрудничества и обменов.

Сравнительное правоведение играет важную роль в решении трех проблем в рамках концепции европейского правового пространства.

Первая – разработка критериев правового государства, возможная прежде всего путем сравнительного анализа опыта европейских стран, установления юридических стандартов, позволяющих отличать правовое государство от неправового.

Вторая проблема – дальнейшее повышение и конкретизация общеевропейских стандартов в области прав человека. В ходе хельсинкского процесса должны рассматриваться не отдельные права, а весь комплекс прав – гражданских, политических, социальных, экономических, культурных.

Третья проблема – совершенствование механизма сотрудничества в вопросах, относящихся к человеческому измерению. По нашему мнению, этот контрольный механизм в перспективе будет играть все большую роль как дополнительное международное средство правовой защиты человека, не подменяющее собой национальные средства, но в известной мере контролирующее их и мобилизующее на более четкую работу.

В связи с разработкой концепции единого европейского правового пространства можно назвать следующие актуальные направления исследований:

1) сравнительное изучение особенностей и тенденций развития основных правовых систем Европы – семьи романо-германского права, семьи общего права, семьи скандинавского права, семьи социалистического права;

2) разработка европейской тенденции правового государства как основного элемента европейского правового пространства, выделение его основных особенностей, характерных черт и критериев (на пример, правовая стабильность, политический либерализм, уважение прав человека и основных свобод, отказ от силы и угрозы применения силы во внешних сношениях, правовые пути решения возникающих споров и т.д.);

3) исследование правовой деятельности европейских международных организаций и их роли в создании системы европейского правового пространства;

4) исследование правовых отношений и правового сотрудничества между европейскими международными организациями как одного из уровней европейского правового пространства;

5) изучение правовых аспектов общеевропейского процесса с целью разработки его стабильных организационно-правовых основ: политических институтов, постоянных органов и учреждений ОБСЕ.

Дальнейшее развитие европейского правового пространства может, по-видимому, происходить на двух уровнях – общеевропейском и национальном. На общеевропейском уровне наполнение реальным содержанием идеи единого правового пространства предполагает, очевидно, как формирование новых политико-правовых структур, так и придание общеевропейского характера уже имеющимся региональным организациям и международно-правовым соглашениям, а на национальном – приведение внутреннего законодательства в соответствие с международными, в том числе с общеевропейскими, нормами и обязательствами. Это позволит устранить имеющиеся несоответствия правовых норм в странах – участницах ОБСЕ, мешающие развитию между ними политического взаимодействия, экономических отношений, гуманитарного сотрудничества.