Понятийно-категориальный аппарат сравнительного правоведения.

Как и любая другая юридическая наука, сравнительное правоведение также разрабатывает свой понятийный аппарат, представляющий собой систему компаративные правовых понятий, терминов и категорий общеправового, отраслевого и специального характера.

Формирование собственного понятийно-категориального аппарата является одной из важнейших проблем современного сравнительного правоведения. Одна из центральных проблем заключается в том, что сравнительному правоведению приходится пользоваться понятиями, заимствованными из других дисциплин. Качество каждого понятия проверяется эмпирическим путем. В результате остаются только те понятия, которые доказали свою способность обеспечить более-менее достоверный прогноз дальнейших процессов развития.

Систему понятий и терминов, составляющих понятийный аппарат сравнительного правоведения, условно можно разделить на несколько групп.

Первая группа состоит из понятий, выработанных в рамках самого сравнительного правоведения. Рассмотрим некоторые из них.

Компаративистика, которая отождествляется с понятием сравнительного правоведения, определяется как отрасль юридической науки, изучающей правовую панораму мира, состоящий из правовых систем различных государств, путем сравнительного анализа различных государственно-правовых явлений.

Геоправовий пространство - система устойчивых правовых реалий и представлений, которые формируются на определенной территории в результате сосуществования, взаимодействия и столкновения различных правовых культур, традиций и норм, ценностных установок.

Правовая аккультурация - это усвоение и использование правовых ценностей, норм, институтов, процедур, решений, форм и видов юридической деятельности, заимствованных в других правовых культур, правовых систем, правовых семей.

Правовая круглосуточно рассматривается как разновидность правовой аккультурации (глобальная правовая аккультурация), выраженная в заимствовании компонентов чужой правового наследия, при которой происходит принципиальное изменение своей правовой культуры.

Под понятием «правовая панорама мира» подразумеваются все национальные правовые системы, существующие на земном шаре. Для обозначения данной совокупности в компаративистские литературе используются различные термины: «правовая картина мира» (Ю.А. Тихомиров); «Правовая карта мира» (В. Туманов); «Юридическая география мира» (В. Кнапп); «Сообщество правовых систем» (Ж. Сталев) и так далее. Некоторые компаративисты представляют правовую панораму мира как наднациональное мировое право.

Вторую группу составляют те понятия, термины и категории, которые разрабатываются в рамках общей теории государства и права и других теоретических наук. Рассмотрим некоторые из них.

Под понятием «правовые традиции» подразумевается идея непрерывной связи между прошлым и будущим в правовой сфере, исторической непрерывности и развития, то есть не простое повторение прошлого, не формальная приверженность ему, а из прошлого опыта для решения проблем настоящего. Правовые традиции - это совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловленных отношений к роли права в обществе, природы права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы.

Кодекс - сводный законодательный акт, в котором объединяются и систематизируются правовые нормы, регулирующие похожи между собой однородные общественные отношения. По общему правилу кодекс принадлежит к определенной отрасли права (например гражданский, уголовный, семейный, трудовой и др.).

Кодификация - это деятельность правотворческих органов государства по созданию нового, систематизированного нормативно-правового акта, осуществляется путем глубокой и всесторонней переработки действующего законодательства. В процессе кодификации отвергается устаревший нормативно-правовой материал, формируется структура кодификационного акта со своим специфическим содержанием. Кодификация всегда носит официальный характер.

Судебный прецедент - это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел. В некоторых государствах (в Англии, США, Канаде, Австралии и др.) Судебный прецедент признается основным источником права и лежит в основе всей правовой системы.

Правовая аксиология - это учение о ценности права и правовые ценности, их иерархии и виды.

Собственная ценность права находит свое выражение в том, что право ценно само по себе как антипод произвола и синоним свободы, как альтернатива несправедливости.

Социальная ценность права - это элемент социальной системы, наделенный в индивидуальной или общественной сознания особым значением и служит регулятором поведения людей. Социальные ценности, которые служат мерой оценки тех или иных предметов (явлений), приобретают качества социальных норм.

К третьей группе понятийного аппарата сравнительного правоведения входят понятия, заимствованные сравнительного правоведения в отраслевых юридических наук. Количество этих понятий огромна.

Доверительная собственность (траст) - в англо-американском праве особая форма собственности, суть которой заключается в том, что одно лицо (доверительный собственник) управляет имуществом, переданным ему другим лицом (учредителем траста). При этом происходит как «расщепление» правомочий, которые заключаются в праве собственности.

Договор доверительного управления имуществом - это договор, по которому одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, при этом другая сторона обязуется управлять этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (вигоднабувачем).

Административная юстиция - система специальных судебных и квазисудебных органов, осуществляющих контроль за соблюдением законности в сфере государственного управления, а также (в узком смысле) - особый процессуальный порядок рассмотрения административных дел и решения административно-правовых споров между гражданином или юридическим лицом, с одной стороны и органом государственного управления - с другой. В последнем значении административная юстиция представляет разновидность судебной деятельности, поскольку осуществляется с соблюдением основных элементов судебного разбирательства. В ряде государств система органов административной юстиции ситуации еще во второй половине XIX в. В настоящее время ее органами являются или специальные административные суды (Франция, ФРГ, Швейцария и др.), Или суды общей юрисдикции в сочетании с ведомственными административными судами (США, Англия и др.).

Понятийный аппарат сравнительного правоведения обогащается и за счет тех понятий, терминов и категорий, которые разрабатываются в рамках международного права. Они составляют четвертую группу понятийного аппарата сравнительного правоведения.

Гармонизация законодательства представляет собой деятельность по согласованию национальных законодательств различных государств с нормами международного права, что является достаточно сложной и трудоемкой. При осуществлении процесса гармонизации используются такие приемы, как круглосуточно положительная и отрицательная. Это означает либо включение в национальное законодательство норм международного права без изменений, или исключение норм, не соответствующих международным актам. Отказ от специфики национальных традиций права, отражают разнообразие и уникальность организации жизни в разных государствах, не является целью гармонизации законодательства.

Унификация правовых норм означает либо единообразное регулирование общественных отношений взамен не совпадающих национальных законодательств, или создание основы для их единообразного регулирования. Унификация права может проводиться путем заключения международных договоров, путем применения примерных договоров между-народных организаций и использование международных обычаев.

 

29. Понятие, компоненты и разновидности правовой системы.

В научной литературе, посвященной сравнительному правоведению, утвердились понятия - аналитические единицы, специфическое содержание которых выражается в двух понятиях: «правовые системы различных национальных государств» (узкое понимание правовой системы) и «система (ы) права определенного типа» («правовая семь" я»- широкое понимание правовой системы).

В узком смысле правовая система - это право определенного государства, то есть она отождествляется с понятием «национальная правовая система» и имеет свою внутреннюю структуру, состоящую из различных элементов.

Ж. Карбонье, правовая система - это содержание, сосредоточение различных юры-ских явлений. Ценность понятия правовой системы заключается в том, что оно дает немалые дополнительные возможности для комплексного анализа правовой сферы жизни общества. Концепция правовой системы дает возможность:

а) раскрыть единство различных сторон правовой действительности;

б) теснее связать теорию права и юридическую практику.

В компаративистские литературе при определении понятия правовой системы акцентируется внимание на элементном составе (компонентах) данного явления, по которому нет единого мнения.

С.С. Алексеев, правовая система - это все положительное право, рассмотрен в единстве с правовой идеологией и юридической практикой. Правовая культура является своего рода юридическим богатством, выраженным в регулятивных качествах права, накопленных правовых ценностях, включая такие элементы, как состояние правосознания в обществе, состояние законности, состояние законодательства, совершенство его содержания и формы, состояние практической работы в области права. Компонентами правовой системы называют: систему права; систему законодательства; правовые институты и правовые учреждения (правотворческие и правоприменительные); правовые понятия, принципы, символику; правовую политику, идеологию, культуру; юридическую практику2.

Ю.А. Тихомиров в структуру правовой системы включает четыре группы элементов: 1) правопонимания, правовые взгляды, правосознание, правовую культуру, правовые теории и концепции, а также правовой нигилизм; 2) правотворчество как познавательный и процессуально оформлен способ подготовки и принятия законов и других правовых актов; 3) правовой массив, включающий структурно оформленную совокупность официально принятых и взаимосвязанных актов; 4) правоприменения, которое является способом реализации правовых актов и обеспечение законности ".

Правовая система в узком смысле - это структурно согласована исторически сложившаяся совокупность правовых норм, оформленных в специфических правовых источниках, система законодательства, правовые традиции и концепции и связанные с ними типы правопонимания, а также правовая идеология, правовое сознание, правовая культура и правовая практика, различающихся степенью представленности, соотношением и доминированием правовых элементов в том или ином целостном формировании.

Второе значение правовой системы, то есть ее широкое понимание, связанное со сравнительным правоведением. Терминология для ЕЕ обозначения разнообразна. Например, Р. Давид использует термин «семья правовых систем», К.-Г. Эберт и М. Рейн-стайн - «правовые круги», И. Сабо - «форма правовых систем», С.С. Алексеев - «структурная общность». Однако наиболее распространенный термин - «правовая семья». Понятие «правовая семья», предложенное участниками I Международного конгресса сравнительного права в 1900 p., Является синтетическим понятием сравнительного правоведения. К этому предельно обобщенным элементом компаративистских исследований считалась правовая система.

К. Осакве фактически отождествляет понятия правовой системы и правовой семьи. Правовая семья (система), по мнению ученого, включает N + 1 число национальных правовых систем, которые, по сути, являются разными модификациями правовой системы одного типа.

Правовая семья (система) определенного типа, как и общественная жизнь, постоянно меняется и развивается. С возникновением новых, более прогрессивных отношений, требующих правового регулирования, она пополняется новыми нормами, институтами, отраслями, становится более совершенной и эффективной.

Правовые системы типа по сходству и единством их элементов объединяются в группы - правовые семьи. Другими словами, правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, объединенных на основе определенных критериев, в частности: общности источников, структуры права и исторического пути формирования. Современная правовая панорама мира формировалась на протяжении длительного периода как следствие становления и эволюции национальных правовых систем. Несмотря на многообразие правовых систем, в рамках цивилизационного сосуществования они вместе взаимодействуют друг с другом, в результате чего их потенциал направляется на решение проблем, волнующих все человечество.

 

30 Понятие правового стиля. Факторы, определяющие правовой стиль.

В юриспруденции это понятие применяется в кодексе канонического права. Согласно 20-му канону, в случае отсутствия соответствующей ясно выраженной нормы следует вывести норму, подлежащую применению, исходя из аналогии общих правовых принципов, отвечающих понятию канонической справедливости, постоянно действующей господствующей доктрины и стиля и практики римской курии. Родственная юриспруденции экономическая наука использует в одном из своих направлений «экономический стиль». По определению Артура Шпитхофа, экономический стиль — это отличительная черта, подчеркивающая своеобразие форм, в которых осуществляется экономическая жизнь данной страны.

Таким образом, правоведам-компаративистам определять характер стиля той или иной правовой системы приходится на основании собственного довольно отрывочного опыта. При этом незначительные различия между правовыми системами нельзя рассматривать как элементы стиля. Этой цели могут служить лишь существенные и важные отличия и особенности. Разумеется, критерии «важности» и «существенности», а также число необходимых стилей никогда не будет установлено точно и всегда будет зависить от усмотрения исследователя. Однако цель данной работы однозначна — уловить черты прошлого и настоящего в своеобразии форм общественной жизни.

По нашему мнению, факторами, определяющими стиль в рамках теории правовых семей, являются:

1) историческое происхождение и развитие правовой системы;

2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика;

3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты;

4) правовые источники и методы их толкования;

5) идеологические факторы.

1. То, что историческое развитие, которое остается всегда в поле зрения современного сравнительного правоведения, является стилеобразующим элементом, очевидно. Это наиболее ярко иллюстрирует, по-видимому, пример общего права. Гораздо больше сомнений возникает при классификации по правовым семьям правовых систем континентального права на основании критерия развития римского и германского права. Общие правовые источники теряют в процессе исторического развития значение для стиля правопорядков, если влияние более поздних событий существеннее. И для рассматриваемых правопорядков более позднее влияние является существенньм фактом.

И если поместить под одну крышу объединенной романо-германской правовой семьи романское право, право Германии, Австрии, Швейцарии да еще и скандинавское право, то возникает опасность того, что рассмотрение будет ограничено лишь относительно абстрактными элементами общности, которые эти правовые системы, если сравнивать их с общим правом, действительно имеют.

С другой стороны, при такой классификации, объединяющей три правовые семьи в одну, очень легко не уловить, что каждая из них имеет свой собственный, только ей присущий голос, звуковую окраску которого нельзя спутать с другими голосами. Разумеется, романская, немецкая и скандинавская правовые семьи имеют между собой больше общего, чем каждая из них с общим правом. Но особенности их более позднего развития во взаимодействии со стилевыми различиями требуют, во избежание выхолащивания их сути, разделить их на три правовые семьи.

2. Специфика юридического мышления должна отражаться на стиле. Так, для германской и романской правовых семей характерно стремление к созданию абстрактных правовых норм, к охвату всей сферы права хорошо структурированной системой и, наконец, просто к разработке методов для построения юридических конструкций. Своеобразие этого «пакета» элементов стиля проявляется при сравнении с англосаксонской правовой семьей, в которой положение дел рассматривается с совершенно иной точки зрения.

Стиль определяется человеческими представлениями, сформированными в процессе исторического развития, и в первую очередь особенностями развития духовной жизни. На континенте человек, если позволительны подобные обобщения, склонен к планированию и, как следствие этого, к созданию абстрактных правовых норм и правовых систем. У него формируются априорные представления о жизни, и он мыслит дедуктивно. Англичанин — импровизатор по натуре. По выражению Мэйтланда, он — эмпирик. Для него существует лишь жизненный опыт.

3. Своеобразие некоторых правовых институтов столь велико, что они играют существенную роль в определении стиля правовой системы. В общем праве это, например, представительство, возмещение ущерба, право отвода, принципиальное отклонение иска об исполнении судебного решения, доверительная собственность, изощренная казуистика в деликтном праве и значительная специфичность вещного права с его различными степенями собственности, различием между недвижимостью и движимым имуществом, затем относительность правосубъектности юридического лица, передача наследственного имущества судебному исполнителю, а также удивительное своеобразие права доказательств.

В романском праве стилеформирующими особенностями обладают доктрина причинности, обход закона, прямой и косвенные иски, вещные иски к третьим лицам по делам о неосновательном обогащении, степень гражданско-правовой ответственности без вины, наконец, неизвестное общему праву, но имеющееся во всех правовых системах стран континентальной Европы «ведение дел в интересах третьих лиц без полномочий с их стороны».

Стиль социалистического права определяют такие институты, как различные виды собственности, своеобразие договоров в плановой системе хозяйства, понятие законно- и незаконнорожденных детей и многое другое.

4. Правовые источники и методы толкования также являются стилеобразующими факторами, главным образом в связи с особенностями судебной системы и процессуальными нормами. Начиная с Леви Ульмана, этим факторам постоянно уделяют внимание многие исследователи, и прежде всего в связи с предполагаемыми противоречиями между писаным и общим правом, со всеми изощренностями теории прецедентов и точностью конструкций законодательных актов. Хотя существование различий отрицать не приходится, степень их сильно преувеличена. В целом учение об источниках права играет относительно скромную роль для сравнительно-правовых исследований вообще и теории правовых семей в частности. Упомянутые выше институты права должны привлечь значительно более пристальное внимание.

Идеологические факторы, такие как политические и экономические или правовые аспекты религиозных учений, также служат стилеобразующими элементами правовых семей. Об этом свидетельствуют церковное право и системы права социалистических стран. Правовая идеология' англосаксонской, немецкой, романской и скандинавской правовых семей в целом совпадает, а различия определяются другими элементами стиля. Различия, характерные для коммунистической теории права как идеологического фактора, столь кардинальны, что вынуждают объединить правовые системы бывшего СССР, КНР, МНР, СРВ и бывших социалистических стран Европы, КНДР в особую правовую семью.

 

31 Критерии классификации основних правовых систем.

На вопрос о том, по каким критериям следует классифицировать правовые системы, компаративисты, как уже было отмечено, отвечают по-разному. Некоторые исследователи предлагают один критерий для классификации правовых систем. Например, А. Леви-Ульман в основу своей классификации положил один компонент правовой системы - роль правовых источников.

По мнению X. Коха, В. Магнуса, П. Винклера фон Моренфельса, при проведении более глубоких сравнительно-правовых исследований критерии классификации должны быть расширены. В этом случае каждый правопорядок следует изучать также в аспекте культурно-исторического развития и влияния глобальных правовых идей, с точки зрения особенностей правовой системы в целом (ее устройство и механизм функционирования органов юстиции), правового образования и участников правового оборота, основных процессуальных принципов (принципов судопроизводства) и источников права.

Кроме того, принципиальное значение имеет то обстоятельство, что, как правило, среди основных критериев классификации правовых систем имеют место как общецивилизационные, так и чисто правовые факторы. Однако по поводу приоритетности этих факторов отсутствует единство взглядов. Если, по мнению X. Коха, В. Магнуса, П. Винклера фон Моренфельса, приоритетными являются общецивилизационные факторы, то С.С. Алексеев при классификации правовых систем приоритет отдает критериям юридического порядка.

В компаративистские литературе при классификации правовых систем выделяют романо-германскую правовую семью и семью общего права как классические, базовые семьи. В остальных правовых систем относятся как к второстепенным, не главное.

Таким образом, для проведения научно обоснованной классификации правовых систем, учитывающий как объективные, так и субъективные факторы, необходимо выделить следующие группы критериев классификации правовых систем: общецивилизационные критерии и правовые критерии.

Общецивилизационные критерии в широком смысле отражают идеологические, политические, религиозные, культурные особенности формирования и развития общества, которые непосредственно влияют на процесс возникновения, развития и функционирования правовых систем. Общецивилизационные критерии отражают основополагающие принципы, показывающие закономерности и динамику развития правовых систем в тесной связи с развитием политического, духовного, религиозного и культурной жизни общества на различных этапах его трансформации.

Важнейшим компонентом общецивилизационных критериев религиозный фактор. Благодаря правовому регулированию, не в последнюю очередь, обеспечивается структуризация общества и сохраняется его единство, а религиозные мировоззрения и догмы способствуют объединению людей в рамках единых канонов, необходимых для общественного развития. Роль религии в разные периоды развития общества, государства и права, а также правовых систем, трудно переоценить. Учет степени влияния религиозного фактора, при классификации правовых систем делает ее более объективной.

Традиции и обычаи, сложившиеся на протяжении веков и даже тысячелетий, играли и продолжают играть определяющую роль в формировании образа жизни и поведения людей, проживающих в разных обществах. Более того, в некоторых обществах традиции и обычаи по-прежнему формируют поведение и в правовой сфере.

История развития различных обществ является важнейшим фактором, объясняющим закономерности их трансформации на различных этапах. Исторические особенности имеют свои проявления и в правовой жизни, то есть, тип правовой системы не в последнюю очередь определяется именно особенностями исторического развития обществ.

Важно обратить внимание и на геокультурный фактор как составной компонент общецивилизационных критериев, который выступает своеобразным макрокритерием классификации, отличает западные системы права от незападных, определяет правовую культуру и правовое сознание населения, проживающего в рамках этих правовых систем. Геокультура выступает как система устойчивых культурных реалий и представлений, формируется на определенной территории в результате сосуществования, переплетения, взаимодействия, столкновения различных вероисповеданий, культурных традиций и норм, ценностных установок, направленных на восприятие особенностей функционирования общества.

Правовые критерии классификации правовых систем заключаются в связанности правовых элементов одним общим правопорядком специфического типа. Основными критериями правового характера, универсальными для классификации правовых систем, есть такие.

Правовые традиции является критерием правового характера. Однако они производные от общецивилизационных критериев, поскольку правовые традиции отражают не столько чисто правовые особенности развития общества, сколько в них отражаются общецивилизационные факторы и их роль в формировании и функционировании правовых систем. Правовые традиции отражают по существу-содержательную сторону правовых систем и является главным основанием отнесения национальных правовых систем в той или иной правовой семьи. В юридической литературе выработано понятие «западная традиция права» и «незападная традиция права», является основанием для выделения различных типов правопонимания, то есть под влиянием правовых традиций формируются те или иные типы правопонимания, выступают как правовой критерий классификации правовых систем.

В понятие правопонимания входит система правовых идей, представлений, теоретических концепций, отражающих закономерности возникновения, эволюции и функционирования права. Кроме того, именно правопонимания отражает познания, восприятие и оценку права и его реальную роль в жизни общества.

Важное место среди правовых критериев занимают особенности происхождения и эволюции различных правовых систем, отражающих особенности функционирования правовых систем на различных этапах их развития. На основе данного критерия можно выявить специфику правовых систем не только в прошлом, но и рассматривать их современное состояние.

Система источников права, закрепляет правовые нормы, служит материализованными формами их выражения. Практически во всех классификациях правовых систем источники права выступают важнейшим критерием, поскольку именно в них наиболее ярко выражаются особенности различных правовых систем, а также в них содержатся основные правовые принципы их функционирования. Например, Коран является основополагающим источником исламского права, отражает всю специфику данной правовой системы. Что касается общего права, то основные принципы его формирования и функционирования содержатся в его главном источнике - судебном прецеденте.

Правовыми критериями классификации правовых систем является структура права, а также специфические институты различных правовых систем. Структура права отражает наличие определенных уровней изложения правового материала в рамках правовых отраслей, институтов и норм. Данный критерий предоставляет классификации правовых систем объективный характер.

Юридическая техника - это совокупность приемов и правил, которые используются не только при разработке содержания и структуры нормативно-правовых актов, но и их реализации. Данный критерий также необходимо при классификации правовых систем. Юридическая техника состоит из юридической терминологии и юридических конструкций.

 

32 Обзор классификации правовых систем

Одной из первых классификаций правовых систем считается классификация, предложенная в начале XX в. А. Эсмайном, основным критерием которой служили история развития правовых систем, их структуры и их отличительных особенностей. На этой основе им были выделены следующие правовые семьи: романская, германская, англо-саксонская, славянская и исламская.
Автором следующей классификации был А. Леви-Ульман. В основу его классификации был положен критерий правовые источники. На основе роли правовых источников в правовой системе он выделил континентально-европейскую, англо-американскую и мусульманскую правовые семьи.
классификация правовых систем, предложенная К. Осакве, построенная на принципах множества критериев и совокупности объективных и субъективных факторов на трех уровнях, На первом уровне по критерию религиозной ориентации. К основным религиозным правовым системам относятся мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе подразделяются на две основные традиции: западную и внезападную. западная правовая традиция (т.е. западное право), в свою очередь, делится на три правовые семьи, а именно: романо-германскую, англо-американскую и скандинавскую (североевропейскую). Понятием внезападнойправовой традиции объединены юго-восточное азиатское право, африканское обычное право и племенное право американских индейцев.

 

33 Классификация правовых систем на постсоветском пространстве.