Неустойка бывает двух видов: штраф и пеня.

Штраф – это неустойка, которая определяется в твердой денежной сумме за каждое нарушение обязательства, в том числе и за просрочку, или же взимается единовременно в виде определенного процента от суммы невыполненного или же ненадлежащим образом исполненного обязательства.

Пеня – это неустойка, начисляемая в процентном отношении к сумме просроченного платежа (невыполненного обязательства) за каждый день просрочки.

Неустойка призвана компенсировать урон, нанесенный одой из сторон невыполнением или ненадлежащим исполнением договора. В этом аспекте различают зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную неустойки.

При зачетной неустойке кредитор вправе требовать от должника, наряду с её уплатой, возмещение причиненных ему этим же нарушением убытков в сумме, не превышающей размер неустойки (Н+У).

При штрафной неустойке убытки взыскиваются в полном объеме без учета неустойки и отдельную неустойку (У).

При исключительной неустойке взыскивается только сама неустойка. Убытки возмещению не подлежат (Н).

При альтернативной неустойке кредитор вправе требовать только уплаты неустойки, либо возмещения убытков (Н или У).

Неустойка не играет роли «отступного». Если иное не предусмотрено договором, то уплата неустойки не освобождает должника от исполнения обязательств в натуре.

Следующий способ обеспечения обязательств залог.

Залог – это вид обеспечения хозяйственного обязательства, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем) обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника, если иное не установлено законом.

В условиях залога кредитор (залогодержатель) имеет право при неисполнении должником обязательств получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества раньше других кредиторов. Кредитор сохраняет при этом за собой преимущественное право и при банкротстве должника. Залог возникает в силу договора или закона (ст. 574 ГК Украины).

Залог применяется для обеспечения не только договорных, но и не договорных обязательств.

Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество, а также имущественные права.

Законом предусмотрены два вида залога:

1) ипотека – залог недвижимого имущества, остающегося во владении залогодателя или третьего лица;

2) заклад – залог движимого имущества, которое передается во владение залогодержателя или по его приказу – во владение третьему лицу.

Ипотека представляет собой залог предприятий, строений, зданий, сооружений и иных объектов, связанных с землей. Законом Украины «О залоге» предусмотрена также ипотека движимого имущества, к которому принадлежат товары в обороте или же переработке (при этом, правда, возникает коллизия между положениями ГК Украины и ЗУ «О залоге»). Предметом такого залога могут быть: сырье, полуфабрикаты, комплектующие, готовая продукция и т. д. Залогодатель сохраняет за собой право владеть, пользоваться и распоряжаться ими в соответствии с установленными правилами.

При таком виде залога, как заклад, имущество передается во владение залогодержателя, что отличает его от ипотеки движимого имущества. Залогодержатель, как правило, обязан регулярно направлять залогодателю отчет о пользовании предметом заклада, страховать в объеме его стоимости, платить налоги и сборы, связанные с владением заложенным имуществом, непременно сообщать залогодателю о возникновении угрозы гибели, уменьшении стоимости или повреждении имущества и др. Залогодатель имеет право в любое время требовать прекращения заклада. Залогодержатель отвечает за утрату, нехватку или повреждение заклада, если не докажет, что они произошли не по его вине. Если залогодержатель сохраняет или использует предмет залога ненадлежащим образом, залогодатель может в любое время потребовать прекращения залога или досрочно выполнить обеспеченное им требование. По договоренности сторон предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог), а индивидуально-определенная вещь может быть оборудована знаками, которые подтверждают залог.

Если предметом залога являются требования залогодателя по обязательствам к своим должникам, эти правоотношения называются залогом имущественных прав. Залогодатель может заключить договор как на право требования по обязательствам, которые принадлежат ему в момент заключения соглашения, по которому он выступает кредитором, так и тех, которые должны возникнуть в будущем. В этом случае в договоре должно быть указано лицо-должник по отношению к залогодателю, о чем должник должен быть уведомлен.

Залогодатель, как правило, обязан выполнить действия, необходимые для обеспечения действительности заложенного права, а именно: не делать уступки заложенного права; не осуществлять действий, которые прекращают заложенное право или уменьшают его стоимость; принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств на него третьих лиц; сообщать залогодержателю об изменениях, которые произошли в заложенном праве при его нарушении со стороны третьих лиц.

Если залогодатель не выполняет возложенных на него обязанностей, залогодержатель имеет право независимо от наступления срока выполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в судебном порядке перевода на себя заложенного права; выступать в качестве третьего лица в суде, который будет, рассматривать иск о заложенном праве; в случае нарушения залогодателем обязательства самостоятельно применять все меры по защите заложенного права.

В случае если должник залогодателя до выполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свои обязательства, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель должен немедленно сообщить залогодержателю.

Из полученных средств залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы на его счет в качестве выполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором.

Выполнение обязательств может обеспечиваться и посредством залога векселя или другой ценной бумаги, которые могут быть переданы путем осуществления передаточной надписи – индоссамента. Лицо, которое осуществило передаточную надпись, называется индоссантом, а приобретатель векселя – индоссатом. Последний может передавать его дальше, следующим индоссатам путем передаточной надписи. Ценные бумаги, которые не передаются индоссаментом, переходят по договоренности сторон.

Залогом обеспечиваются не только обязательства, возникающие из договоров между субъектами хозяйственной деятельности, но и обязательства указанных субъектов по платежам государству (перед государственным или местным бюджетом). Законом Украины «О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондами» введено понятие налогового залога как способа обеспечения обязательств. Налоговый залог возникает не в силу договора, а в силу закона. При этом налоговый орган имеет преимущественное право перед другими кредиторами на удовлетворение своих требований за счет стоимости заложенного имущества.

С принятием Закона Украины «О залоге», который значительно расширил сферу применения залога, он стал одним из достаточно распространенных способов обеспечения обязательства.

Однако определенные ограничения по предмету залога остались для государственных предприятий, которые не могут самостоятельно осуществлять залог целостного имущества комплекса предприятия, его структурных подразделений, построек и сооружений, а вправе это делать только с разрешения и на условиях, согласованных с органом, уполномоченным управлять соответствующим государственным имуществом (ст. 11 Закона Украины «О залоге»).

Поэтому, при заключении договора залога предметом должно явиться имущество, которое по закону может быть заложено. При этом важно соблюсти предусмотренную форму и составить верное содержание.

Согласно ст. 21 Закона Украины «О залоге» обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по решению суда, хозяйственного суда, третейского суда, если иное не предусмотрено законом, а также в бесспорном порядке на основе исполнительной надписи нотариальных органов в случаях, предусмотренных законодательством Украины.

Право обращения взыскания на заложенное имущество возникает с момента неисполнения основного обязательства, если другое не предусмотрено законом или договором. Обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по решению суда, а также в бесспорном порядке на основе исполнительной надписи нотариальных органов.

Реализация заложенного имущества, на которое обращение взыскания осуществляется на основе исполнительного листа, приказа хозяйственного суда или исполнительной надписи нотариальных органов. Реализация заложенного имущества осуществляется на аукционе (публичных торгах).

ХК Украины расширил перечень способов исполнения обязательств, дополнив его такими способами, как банковская гарантия (ст. 200 ХК Украины) и удержание имущества. Существенным является то, что ст. 199 ХК Украины и ст. 546 ГК Украины, содержит неисчерпывающий перечень способов обеспечения обязательств, которые могут быть предусмотрены сторонами.

Гарантия – это вид обеспечения хозяйственного обязательства, в силу которого банк, иное финансовое учреждение или страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) выполнение должником своей обязанности.

Такой способ, как гарантия представляет собой форму, применяемую для получения банковских ссуд. Согласно ей, гарант обязывается перед кредитором должника (заёмщика) отвечать за исполнение его обязательства полностью или частично. Таким образом, у кредитора появляется второй должник, к которому он вправе предъявлять свои требования, как и к основному должнику. Необходимо заметить, что в законодательстве Украины непосредственно не указывается договорной характер гарантии.

Согласно ст. 560 ГК Украины в качестве гаранта могут выступать только банки, другие финансовые учреждения, страховые организации. Однако обязательства субъектов хозяйствования, которые принадлежат к государственному сектору экономики, могут быть обеспечены государственной гарантией в случаях и способах, предусмотренных законом. Так, обязательства государственных заказчиков по договорам на основании государственного заказа (государственного контракта) обеспечиваются государством в лице Кабинета Министров Украины. Ст. 200 ХК Украины говорит, что банковская гарантия может быть только в письменной форме. Банковская гарантия, если в ней не содержится иных оговорок, вступает в силу со дня ее выдачи, то есть с момента подписания гарантийного письма.

Поручительство является эффективным средством исполнения обязательств, если хотя бы один из должников обладает необходимым имуществом.

Поручительство – это вид обеспечения хозяйственного обязательства, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором должника отвечать за исполнение им своей обязанности.

Нередко в практике отождествляют поручительство и гарантию. Однако данные виды обеспечения обязательств имеют как общие, так и отличительные черты. Общие черты следующие (как для гарантий, так и для поручительства): наличие гаранта (третьего лица), который несет ответственность за невыполнение должностных обязательств, а также общие основания и порядок прекращения поручительств и гарантий.

Отличительные черты (между гарантией и поручительством) следующие:

Ø по виду ответственности.

Ø по характеру ответственности.

Ø по возможности кредитора в праве выбора обращения требований (к заёмщику или к поручителю).

Ø по последствиям исполнения обязательства.

Исходя, из вышерассмотренных отличительных черт можно отметить, что для поручительства характерно:

Ø солидарная ответственность;

Ø поручитель отвечает за уплату неустойки по обязательствам в том же объеме, что и должник (если иное не установлено договором поручительства);

Ø кредитор вправе выбирать, на кого возложить ответственность за исполнение обязательства - на заёмщика или поручителя;

Ø поручитель, выполнивший обязательства за заёмщика, приобретает все права кредитора по договору.

Для гарантий же характерно:

Ø субсидиарная (дополнительная) ответственность, которая применяется только в случае непогашения задолженности за счёт средств самого должника;

Ø гарант по общим правилам не несет ответственности за неуплату заёмщиком неустойки (пени);

Ø кредитор не имеет альтернативы в выборе возложения ответственности за неисполнение обязательств (ответственность несет заёмщик);

Ø гарант, выполнивший обязательство, не занимает место кредитора по договору.

Использовать для обеспечения исполнения обязательства можно также задаток.

Задаток – это вид обеспечения хозяйственного обязательства, представляющий собой денежную сумму или движимое имущество, выдаваемые кредитору должником в счет причитающихся с него по договору платежей, в подтверждение обязательства и на обеспечение его выполнения.

Эффективность задатка заключается в том, что если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остаётся у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Кроме того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачётом суммы задатка, поскольку в договоре не предусмотрено другое (ст. 571 ГК Украины).

Поручительство – это вид обеспечения хозяйственного обязательства, в силу которого кредитор, правомерно владеющий вещью (которая подлежит передаче должнику или лицу, указанному должником), в случае неисполнения им в срок обязательства относительно оплаты этой вещи или возмещения кредитору связанных с ней затрат и других убытков имеет право удерживать ее у себя до исполнения должником обязательств.

Удержанием вещи могут обеспечиваться другие требования кредитора, если иное не установлено договором или законом. Кредитор не имеет право удерживать вещь у себя в случае если права на нее, которые возникли после передачи вещи во владение кредитора, приобрело третье лицо.

Риск случайного уничтожения или случайного повреждения вещи несет кредитор, если иное не установлено законом. Кредитор не имеет право пользоваться вещью, которую он удерживает у себя. Требования кредитора, который удерживает вещь у себя, удовлетворяются из ее стоимости в соответствии с проводимыми публичными торгами, если иное не установлено законом или договором.

Обеспечительными свойствами обладают и некоторые формы безналичных расчетов: аккредитив, инкассо, предоплата и др. Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров, в частности, договорам страхования, кредита, лизинга, факторинга и др.

Кроме рассмотренных способов обеспечения обязательств можно также использовать и договор страхования. Такая форма предпочтительна для защиты интересов кредитора. В данном договоре участвуют три стороны: страховщик, должник и кредитор, в котором должно предусматриваться право кредитора требовать выплаты страховщиком страхового возмещения. Основанием для заключения такого договора является ЗУ «О страховании».

Наличие хозяйственного договора, заключенного в предусмотренной законом форме, не гарантирует соблюдения сторонами условий договора. Реальному и надлежащему выполнению хозяйственных договоров оказывают содействие разнообразные способы обеспечения выполнения договорных обязательств. Рядом с гражданско-правовыми видами обеспечения выполнения договорных обязательств применяются хозяйственно-правовые.

К ним относится:

– правовая (в т.ч. договорная и претенциозно-исковая) работа, от организации которой зависит качество заключенного хозяйственного договора (в т.ч. относительно полноты закрепления за контрагентами договорных обязательств, ответственности за нарушение этих обязательств) и выполнения договором присущих ему функций;

– положительное стимулирование, то есть предоставления стороне, которая надлежащим или улучшенным способом выполнила положенные на нее договорные обязательства, определение льгот или дополнительных материальных благ (например, оставления у исполнителя оборудования, которое было передано ему заказчиком для выполнения обусловленных договором работ);

– отрицательное стимулирование, то есть мероприятия, которые применяются к нарушителю договорных обязательств согласно закону или договором (возмещения убытков, уплата неустойки, оперативно-хозяйственной санкции).

Сокращённые материалы

по теме 1.1. Хозяйственный договор