Звільнення з ініціативи роботодавця чи третьої сторони.

 

2.3.1. Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу врегульовано статтею 40 КЗпП [34]:

 

Трудовий договір породжує тривалі правовідносини між власником чи уповноваженим ним органом (підприємством, установою, організацією) і працівником. Водночас закон, в прин­ципі, визнає за його сторонами право одностороннього розірвання трудового договору і припинення існуючих між сторонами трудових відносин відповідно до правил, встановлених законодавством про працю.

Власник, на відміну від працівника, позбавлений права на свій розсуд розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк. Тут його право є значно більш обмеженим, ніж право працівника на розірвання трудового договору. Власник вправі за своєю ініціативою звільнити працівника лише за умови, що підстави, з якими закон пов'язує виникнення і у власника прав на розірвання трудового договору. І лише це своє право на звільнення працівника власник реалізує на свій розсуд: він має право звільняти працівника чи не звільняти. Це право залишається за ним навіть після того, як він запросив і одержав від профспілкового органу дозвіл на звільнення працівника.

За наявності підстави для розірвання трудового договору за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу, він мож розірвати трудовий договір, укладений як на невизначений строк так і на погоджений сторонами строк. Ніяких додаткових загальних обмежень для дострокового розірвання строкового трудового договору законодавством не встановлено: якщо є підстави для розірвання трудового договору за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу, то власник вправі розірвати і строковий договір і договір, укладений на невизначений строк.[35]

Лише контрактом, у тому числі і укладеним на невизначений строк, можуть бути встановлені обмеження права власника звільняти працівника.[36]

Само по собі закріплення у законодавстві повноважень відповідного органу, що виконує функції власника, звільняти працівників зовсім не означає права звільняти при відсутності законних підстав. Так, Закон "Про господарські товариства"[37] відносить до компетенції загальних зборів акціонерів відзив членів ради акціонерного товариства (спостережної ради), членів виконавчого органу і ревізійної комісії. Якщо це стосується осіб, котрі виконують відповідні обов'язки без зайняття штатної посади, (на громадських засадах), то збори дійсно вправі у будь-який час здійснити своє повноваження відзивати їх за умови, що будуть додержані правила скликання зборів та прийняття зборами рішення. А якщо йдеться про осіб, що мають статус працівників на посадах членів ради, виконавчого органу чи ревізійної комісії, то вони можуть бути достроково відізвані, тобто звільнені з роботи, лише за наявності підстав для припинення трудового договору. Така ж думка виражена і Верховним Судом України стосовно можливості дострокового звільнення осіб, що займають виборні платні посади в акціонерних товариствах, у порядку дисциплінарного стягнення.[38]

Верховний Суд України допускає розірвання трудового договору за ініціативою власника не лише за одним, а й за декількома підставами, якщо такі підстави являються самостійними і не виключають можливості їх одночасного застосуванні наприклад, звільнення за різні вчинки за наявності передбачених законодавством умов може бути здійснено одночасно за п. 3 ст. 40 і п. 2 ст. 41 КЗпП (п. 16 Правових позицій шодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право).[39]

Закон не допускає можливості обмеження підзаконними актами права власника звільняти працівника за підставами, вста­новленими статтями 40 і 41 КЗпП. Правила названих статей вза­галі сформульовані як норми прямої дії, що не знають будь-яких винятків. Тож, навіть встановлені самим законом обмеження права власника чи уповноваженого ним органу звільняти працівників за підставами, встановленими ст. 40 і 41 КЗпП, потребу­ють обгрунтування. Нормам, встановлюючим обмеження на звільнення працівників (наприклад, ст. 184 КЗпП, що обмежує можливість звільнення за ініціативою власника чи уповноваже­ного ним органу жінок-матерів), слід віддати перевагу при правозастосуванні перед ст. 40 і 41 КЗпП з тієї причини, що за на­явності суперечностей між загальним і спеціальними правилами практика завжди віддає перевагу спеціальному правилу. І хоч це правило правозастосування прямо в законі не закріплено, раху­нок часу, протягом якого склалася і діє така практика, вже пішов на тисячоліття. Але правило про переважне застосування спе­ціальної норми діє лише за наявності протиріччя між нормами однакової юридичної сили. Воно не може застосуватись за наяв­ності протиріччя між нормами (актами) різної юридичної сили. Норма підзаконного акта, хоч би вона і була спеціальною, не має юридичної чинності, якщо вона суперечить загальному правилу, сформульованому у законі, оскільки останній має беззаперечну вищу юридичну силу в порівнянні з підзаконним актом.[40]

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації або перепрофілювання підприємства, установи, організації скорочення чисельності або штату працівників;

Під змінами в організації вироб­ництва і праці у п. 1 ст. 40 КЗпП, зокрема, мають на увазі ліквіда­цію, реорганізацію чи перепрофілювання підприємства, устано­ви, організації, скорочення чисельності чи штату працівників. Але відповідно до тексту п. 1 ст. 40 КЗпП зазначе­ними обставинами не вичерпується поняття змін в організації виробництва і праці.

За п. 1 ст. 40 КЗпП також розривається трудовий договір з працівником, що відмовився укласти договір про повну матеріальну відповідальність за наявності поважних причин для відмови (або коли раніше виконання трудових обов'язків не вимагало укладення договору про повну матеріальну відповідальність). Такий висновок Пленуму Верховного Суду[41] обумовлений тим, що у зазначених випадках рішенням про введення повної матеріаль­ної відповідальності на основі відповідного договору власник практично ліквідує попереднє робоче місце (посаду), яке не передбачає укладення договору про повну матеріальну відпові­дальність. Якщо працівник не згоден укласти договір про повну матеріальну відповідальність, фактично він відмовляється зайняти це робоче місце (посаду). Оскільки попереднє робоче місце (поса­да) ліквідується, працівник піддягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП.

Кабінет Міністрів, наприклад, вважає можливим звільнення за підставою п. 1 ст. 40 КЗпП працівників патронатної служби при заміні відповідно­го керівника.[42]

Пункт 1 ст. 40 КЗпП використовується також для звільнен­ня в разі штучно створеної надмірної кількості працівників. Наприклад, якщо при прийнятті на роботу тимчасових, сезонних працівників, при прийнятті на роботу по строковому трудовому договору умови про строковий характер не були відображені у наказі, трудовий договір вважається укладеним на невизначений строк. Тож працівники не можуть бути звільнені по закінченні відповідного строку за п. 2 ст. 36 КЗпП. Вихід один - їх треба звільнити за п. 1 ст. 40 КЗпП. Аналогічно слід вчинити і тоді, коли по закінченні строку трудового договору працівник не був звільне­ний відповідно до законодавства і набув права постійного праців­ника. Він може бути після цього звільненим за п. 1 ст. 40 КЗпП.[43]

Одним з видів змін в організації виробництва і праці п. 1 ст. 40 КЗпП називає ліквідацію підприємства. Ліквідація також логічно пов'язана зі скороченням чисельності і штату праців­ників. При ліквідації вся чисельність працівників скорочується (на 100 відсотків), весь штат працівників ліквідується.

Ліквідація - це така форма припинення юридичної особи, при якій припиняються всі її права й обов'язки. Порядок ліквідації такого різновиду юридичних осіб як підприємства детально урегульований законами "Про підприємства в Україні", "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Порядок ліквідації інших юридичних осіб так детально не врегульований. Поняття ліквідації підприємства, ус­танови, організації за аналогією має застосовуватись і до випадків припинення підприємницької діяльності фізичною особою, що використовує найману працю. Ліквідація дає власнику право на звільнення працівників.

Реорганізація - це інша форма припинення юридичної особи. При реорганізації юридична особа також припиняється. Але всі її права й обов´язки у порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи.

Формулювання п. 1 ст. 40 КЗпП може в принципі скласти враження про те, що реорганізація (приєднання, злиття, виділен­ня, поділ, перетворення) чи перепрофілювання підприємства, установи, організації самі по собі дають підстави власнику для розірвання трудового договору. Це неправильно. Частина третя ст. 36 КЗпП прямо передбачає, що при реорганізації підприємства, установи, організації, чинність трудових договорів праців­ників продовжується. Інакше кажучи, ця норма вирішує питання про те, що при реорганізації підприємства, установи організації настає правонаступництво не лише у частині майна і майнових прав і обов´язків[44], а й у трудових відносинах. Правда, норми, що стосуються реорганизації юридичних осіб, які містяться у Цивільному кодексі, Законі “Про підприємства в Україні”, Законі “Про господарські товариства” і деяких інших нормативних актах, не регулюють порядку правонаступництва у трудових відносинах при реорганізації юридичних осіб. Тому дуже важко відповісти на питання про те, до якої зі створених в результаті поділу юридичних осіб підприємств (установ, організацій) вправі звернутися з позовом працівник, який у процесі реорганізації у формі поділу не був переведений у жодне зі створених підприємств, а був звільнений. Пленум Верховного Суду України спробував вирішити це питання, визнавши зобов´язаним продовжити трудові відносини з працівником те створене у результаті реорганізації підприємство, установу, організацію у якому зберіглося робоче місце працівника[45]. Але воно частіше всього може не зберегтися взагалі, і необхідно вирішити питання про те, яке із створених в результаті реорганізації підприємств, установ, організацій несе обов'язок з працевлаштування працівника (переведення працівника на іншу роботу). Тому відповідачами у справі поновлення на роботі працівника, звільненого у зв'язку з реорганізацією підпрємства, установи, організації, мають бути визнані всі правонаступники. На якому з них виявиться вакантна посада (робоче місце), яку згоден відповідно до його спеціальності та кваліфікації зайняти звільнений працівник, на тому і має бути поновлений на роботі працівник (якщо робоче місце (посада) яку займав працівник до реорганізації, не зберіглося).

Водночас можливість для звільнення працівників при ре­організації підприємства з'являється у зв´язку з тим, що практи­ка схильна занадто широко тлумачити саме поняття скорочення чисельності чи штату працівників. Так, у зв´язку з реорганіза­цією може змінюватися не лише назва посади, а й зміст трудової функції. Працівник у такому разі підлягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП, а у порядку працевлаштування у зв'язку зі звільненням йому не обов'язково мають запропонувати саме ту посаду, до якої відноситься основна сфера раніше виконуваних працівни­ком обов'язків.

Пленум Верховного Суду України, очевидно, мав підстави роз'яснювати, що і при перепрофілюванні підприємств, установ, організацій розірвання трудового договору з працівниками до­пускається лише при скороченні штату чи чисельності праців­ників[46]. Відмітимо, проте, що частина третя ст. 36 КЗпП не містить зазначення того, що при перепрофілюванні чинність трудових договорів продовжується. Ніде в іншому місці у зако­нодавстві подібних вказівок немає. Можливо, в них і немає потреби, бо продовження дії трудових договорів при перепро­філюванні підприємства, установи, організації не потребує нія­кого підтвердження. Це само по собі зрозуміло. І питання тут виникає лише у зв'язку з тим, що перепрофілювання підприємства назване у п. 1 ст. 40 КЗпП підставою для звільнення з ро­боти. Пленум Верховного Суду України методом систематично­го тлумачення закону виправив дефект цієї норми.

Викладене надає підстав для висновку про те, що як до внесен­ня змін до п. 1 ст. 40 КЗпП, коли в ньому Підставою для звільнен­ня називались тільки ліквідація підприємства, установи, органі­зації, скорочення чисельності чи штату працівників, так і після внесення таких змін[47], коли редакція аналі­зованого пункту була ускладнена, справжньою підставою для звільнення було й залишається скорочення чисельності чи штату працівників.

Останнім часом одержала поширення практика ліквідації підприємств, установ, організацій і (одночасно з припиненням їх діяльності) створення нових юридичних осіб (як зазначають у відповідних документах, ліквідувати і на базі ліквідованих орга­нізацій створити нові). Ліквідували виконкоми, створили інститут Представників Президента України, що одержали право юридич­ної особи. Ліквідували ряд інститутів (вищих навчальних зак­ладів) і на їх базі створили університети. Пленум Верховного Суду України не вбачає у цьому порушень закону і визнає право підприємства (установи, організації), створеного на базі ліквідо­ваного, приймати на роботу представників ліквідованого підприє­мства за загальними підставами[48]. Очевидно, з урахуванням такої практики у частині третій ст. 40, частині третій ст. 184 і частині п'ятій ст. 252 КЗпП використовуються поняття повної ліквідації підприємства. Цивільне право знає лише поняття ліквідації. У трудовому праві сформульоване поняття повної ліквідації, яке має означати ліквідацію без правонаступництва.

Право власника чи уповноваженого ним органу визначати штат і чисельність працівників стосовно підприємств та їх об'єднань є нормативно закріпленим[49]. Проте, незалежно від того, закріплено таке право законодавчо чи ні, право визначати штат і чисельність праців­ників належить лише власнику чи уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату чи чисельності працівників). Але він не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисель­ності чи штату працівників. І власник має право, на свій розсуд, вносити зміни до штатного розкладу, абстрактно розмірковую­чи хоч декілька разів на добу.

Причому власник, на свій розсуд, має право чисельність пра­цівників певного фаху і кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно прийняв­ши рішення про прийняття на роботу працівників іншого фаху і кваліфікації, чисельність інших посад. Зрозуміло, при цьому мають додержуватися правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і за їх згодою.[50]

Крім того, при звільненні працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП діють обмеження на звільнення окремих працівників - жінок вагітних та таких, що мають дітей у віці до трьох років, одиноких матерів за наявності дитини у віці до 14 років, або дитини-інваліда, у деяких випадках і жінок, що мають дітей віком до шести років[51], молодих працівників у віці від 15 до 28 років, прийнятих після закінчення чи припинення навчання упродовж 2 років після вступу на роботу[52].

Пряма заборона на звільнення перелічених працівників упро­довж встановлених строків означає, що вони взагалі не можуть бути кандидатами на звільнення. Вони мають суб'єктивне право залишитись на роботі (крім випадків ліквідації підприємства) і питання про їх звільнення, якщо підприємство не ліквідується, не може ставитись.

Оскільки законодавством межі кола працівників, серед яких визначаються ті, що користуються перевагами на залишен­ня їх на роботі, не визначені, Пленум Верховного Суду України вирішив заповнити цю прогалину законодавства роз'ясненням такого змісту: "...При здійсненні вивільнення власник чи уповноважений ним орган має право у межах споріднених професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою, на іншу посаду, звільнивши з неї менш кваліфікованого працівника. Якщо це правило не було викори­стане, суд не вправі обговорювати питання доцільності такої перестановки, «перегрупування»".[53]

Слід мати на увазі, що у процесі працевлаштування осіб, що підлягають звільненню у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, переведення працівників, що підлягають звільненню, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про переваги на залишення на роботі, встановлені ст. 42 Кодексу законів про працю. Пояснимо це на прикладі. Уповноважений власником орган прийняв рішення про об'єднання планового відділу, відділу праці і заробітної плати та відділу цін в один планово-економічний відділ. У зв'язку з цим підлягали звільнен­ню за п. 1 ст. 40 КЗпП всі працівники названих структурних підрозділів. Всі працівники названих відділів були попереджені про майбутнє звільнення. Одночасно уповноважений власником орган пропонував працівникам, що підлягали звільненню, посади у знову створеному планово-економічному відділі, а також ва­кантні посади економічного профілю у структурних підрозділах підприємства. Начальник ліквідованого планового відділу відмо­вився від переведення на вакантну посаду старшого економіста одного з цехів і був звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП. Працівник звернувся з позовом про поновлення на роботі. Він вважав, що як більш висококваліфікований працівник має переваги на зай­няття посади начальника планово-економічного відділу або його заступника. Проте, позов про поновлення на роботі не був за­доволений, оскільки ніяких переваг на працевлаштування, на пе­реведення на іншу роботу при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП у такому разі не встановлено, тобто переважне право на залишення на роботі не тотожне праву на працевлаштування на нову посаду.[54]

Проте, Законом "Про статус і соціальний захист грома­дян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" за працівниками, віднесеними до категорії І-ІV громадян, потерпі­лих внаслідок Чорнобильської катастрофи, визнається переваж­не право не тільки на залишення на роботі при звільненні за підставою, передбаченою п. 1 ст. 40 КЗпП, а й на працевлашту­вання. Тому таким працівникам, якщо вони підлягають звільненню на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, у першу чергу мають бути запропоновані вакансії (зрозуміло ті, на які вони зможуть претенду­вати з урахуванням їх кваліфікації та досвіду трудової діяльності).[55]

Переважне право на працевлаштування надане особам, які підпадають під дію Закону "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"[56], але воно чинне лише при ліквідації підприємств. Оскільки власник, за загальним правилом, не несе обов'язку з працевлаштування працівників на інших підприємствах, у разі ліквідації підприємства, згадане переважне право не є суб'єктивним правом працівника у трудових правовідносинах. Цьому праву працівника кореспондує обов´язок не власника (підприємства), а служби зайнятості. Таку ж правову природу має і переважне право на першочергове пра­цевлаштування при ліквідації підприємств осіб, що мають особливі заслуги перед Батьківщиною[57], а також право дружин військовослужбовців строкової служби на працевлаштування у першочерговому порядку місцевими радами у разі їх звільнення при скороченні чисельності чи штату працівників, ліквідації, реорганізації чи перепрофілюванні підприємств.[58]

1-1) Пункт 1-1 втратив чинність. [59]

2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи;

Підкреслимо, що підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність. Якщо працівник, що не має до­кумента про освіту чи досвіду трудової діяльності, передбачених кваліфікаційними характеристиками, був прийнятий на роботу, у подальшому він не може бути, за загальним правилом, звільне­ний з роботи з причини лише відсутності документа про освіту і досвіду трудової діяльності, бо про таку невідповідність пра­цівника було відомо і раніше. Виявленою невідповідністю у подібному випадку може бути неякісне виконання робіт, неналежне виконання трудових обов'язків з причин недостатньої кваліфі­кації. У той же час, виконання окремих видів робіт передбачає обов'язкову наявність документа про освіту та присвоєння кваліфікації, про проходження перевірки знань, про допуск до роботи. У ряді випадків працівник взагалі не може бути допуще­ний до роботи при відсутності у нього при собі відповідного документа. Так, водій автотранспортного засобу, який у порядку адміністративного стягнення позбавлений права управління транс­портним засобом, піддягає звільненню з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП (зрозуміло, з додержанням встановленого порядку, допус­каючого, зокрема, звільнення лише при відсутності можливості перевести працівника на іншу роботу).[60]

Якщо робота протипоказана працівнику за станом здоров'я, працівник також може бути звільнений за п. 2 ст. 40 КЗпП лише за умови, що протипоказання буде виявлено після укладення трудового договору. У разі, коли медичний висновок про наявність протипоказань вже був на момент укладення трудового договору, працівник підлягає звільненню відповідно до ст. 7 і частини п'ятої ст. 24 КЗпП.[61]

Законодавство про працю передбачає обов'язок працівників проходити навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці та пожежної безпеки. Якщо працівник ухиляється від виконання зазначених обов'язків, або не може отримати задо­вільну оцінку при перевірці знань, він може бути звільнений за п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю.[62] Слід, проте, враховувати, що Типовим положенням про навчання з питань охорони праці передбачено, що працевлаштування відповідно до законодавства (треба думати, що при відсутності можливості для такого працевлаштування працівник підлягає звільненню) прово­диться лише тоді, коли після одержання незадовільної оцінки працівник виявив повторно незадовільні знання. При цьому, повторна перевірка проводиться "протягом одного місяця".[63]

Для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов'язків було наслідком недостатньої кваліфікації чи стану здоров'я, які свідчать про відсутність вини працівника у неналежному вико­нанні трудових обов'язків і не можуть бути підставою для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Обставини, що свідчать про вину працівника, не можуть приводитись як аргумент, обгрунтовую­чий необхідність звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП. Якщо власник має докази винного неналежного виконання трудових обов'язків працівником, він вправі притягти його до дисциплінарної відпо­відальності аж до звільнення з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП.

Особливо широкі можливості для звільнення працівників у зв'язку з невідповідністю посаді, яку він займає, чи роботі, яку виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації, одержує власник при проведенні атестації. Слід, проте, враховувати, що якщо рішення про проведення атестації прийнято без законодавчого грунтування, то її результати підставою для звільнення з роботи бути не можуть. Працівник має право заперечувати у суді і сам висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді.[64]

Основним нормативним актом, встановлюючим порядок про­ведення атестації, продовжує залишатися постанова Ради Міністрів СРСР "Про введення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і орга­нізацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту та зв'язку"[65]. Чинність названої постанови була поши­рена і на підприємства та організації деяких інших галузей народного господарства (організації системи Держкомгідромету СРСР, Держпостачання СРСР, Мінторгу СРСР, Мінторгу УРСР, Мінгео). Хоч перелічені організаційні структури до цього часу не збереглися, правила, що допускають можливість проведення атестації працівників, на наш погляд, зберегли юридичну чинність щодо підприємств і організацій, що належать до відповідних га­лузей згідно з Загальним класифікатором галузей народного гос­подарства, затвердженим наказом Міністерства статистики.

Порядок проведення атестації відповідно до названої поста­нови визначається Положенням про порядок проведення атес­тації керівних, інженерно-технічних працівників і інших спе­ціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку, затвердженим постановою Державного комітету Ради Міністрів СРСР з науки і техніки та Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати.[66]

Слід згадати, що в Україні останнім часом прийнята значна кількість нормативних актів, які передбачають проведення ате­стації. Наприклад, Кабінетом Міністрів України прийнята відповідна постанова, яка, слід відмітити, регулює порядок проведення атестації керівного складу лише державних підприємств.[67]

Названа постанова Ради Міністрів СРСР не передбачає обов'язкового проведення атестації, а лише рекомендує її прово­дити. Право вирішення питання про проведення атестації було надане відповідним міністерствам (відомствам) та Радам Міністрів союзних республік.

Розпад Союзу РСР, зміни у структурі державних органів призвели до того, що практично перестали існувати ті органи, яким, відповідно до названих вище актів, зберігаючих юридичну чинність в Україні, надане право приймати рішення про прове­дення атестації працівників. З урахуванням цього, слід зробити висновок, що на підприємствах і в організаціях, на яких раніше відповідно до названих актів проводилась атестація працівників, вона може проводитись і зараз. Вона може проводитись і на тих підприємствах (в організаціях), які за характером своєї діяльності мають вноситися до складу галузей, у яких раніше атестація проводилася відповідно до названої постанови.

З урахуванням викладеного, слід зробити висновок, що в Україні атестація перелічених працівників може проводитись на всіх підприємствах і організаціях промисловості, будівництва, транспорту, зв'язку, метеорології, постачання, торгівлі, геології незалежно від відомчої належності і форми власності.

    Рішення про проведення атестації вправі приймати міністер­ство, інший центральний орган виконавчої влади, орган місцево­го самоврядування (місцевої державної адміністрації), інший власник.

Типовий перелік посад відповідних категорій працівників, що підлягають атестації відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР, затверджений постановою Держкомітету СРСР з науки і техніки та Держкомпраці СРСР за погодженням з ВЦРПС. Ви­ходячи з Типового переліку, державні органи та органи місцево­го самоврядування, яким надане право приймати рішення про проведення атестації, інші власники за погодженням з відповід­ними профспілковими органами затверджують переліки посад, за якими проводиться атестація керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів.

Атестація проводиться один раз в три - п'ять років. У межах одного відомства періодичність проведення атестації має бути однаковою. Конкретні строки, а також графік проведення атестації визначаються керівником підприємства (організації) за погодженням з профспілковим органом і доводяться до відома працівників, що атестуються. При цьому до чергової атестації не включаються особи, що пропрацювали на посаді, яку займають, менше одного року; молоді спеціалісти в період строку обов'яз­кової роботи за направленням після закінчення навчальних зак­ладів; вагітні жінки, а також, на наш погляд, жінки, зазначені у частині третій ст. 184 КЗпП (крім випадків, коли атестація про­водиться з їх згоди і не тягне негативних для працівника наслідків).[68]

Як правило, у більшості нормативно-правових актах йдеться про періодичні атестації. Лише іноді у них згадується можливість проведення так званої "позачергової" атестації. Так, наприклад, згідно з Типовим положенням про атестацію педагогічних працівників України позачергова атестація проводиться не ра­ніше як через рік з дня видання керівником навчального закладу, органом державного управління освітою відповідного наказу за підсумками атестації після попередньої атестації для осіб, які:

1) виявили бажання підвищити раніше встановлену їм кваліфіка­ційну категорію (для працівників, яким не передбачені кваліфі­каційні категорії, - підвищити посадовий оклад (ставку заро­бітної плати);

2) порушили питання про присвоєння їм педагогічного звання за умов наявності необхідного стажу без­посередньої педагогічної роботи, розміру посадового окладу та освіти;

3) знизили в міжатестаційний період рівень своєї профе­сійної діяльності (за наявності аргументованого подання керів­ника або ради навчально-виховного закладу).

Для осіб, які ра­ніше не атестувались, позачергова атестація допускається за умови роботи в даному навчально-виховному закладі не менше року. Ця вимога не поширюється на педагогічних працівників, які мають вчені звання або наукові ступені за наявності трирічного науко­во-педагогічного стажу.[69]

Можливість проведення позачергової атестації передбачена також п. 3 Інструкції про атестацію службових осіб митних органів України[70] за пропозицією безпосереднього керівника служ­бової особи у випадку допущення нею суттєвих недоліків в роботі або у поведінці під час виконання службових обов'язків.

Атестаційна комісія створюється наказом керівника підприєм­ства у складі: голови, секретаря і членів комісії з числа керівних пра­цівників і висококваліфікованих спеціалістів. До складу комісії вклю­чається представник профспілкової організації.

На кожного працівника безпосередній керівник разом з профспілковою організацією складає відгук (характеристику), у якій відображається виробнича діяльність працівника та додер­жання ним трудової дисципліни. Зазначення в характеристиці про участь працівника, що підлягає атестації, у громадській діяль­ності не допускається. Відгук (характеристика) має бути представлений до атестаційної комісії не пізніше ніж за два тижні до атестації. З відгуком (характеристикою) працівник, що атестуєть­ся, має бути ознайомлений завчасно, але не менш як за тиждень.

Атестаційна комісія розглядає подані матеріали. На її засіданні мають бути присутні працівник, що атестується, та керівник підрозділу, у якому він працює. При неявці працівника, що атестується, на засідання атестаційної комісії без поважних причин атестація може бути проведена у його відсутності. На засіданні комісія заслуховує повідомлення працівника, якого атестують, про його роботу.

  Оцінка працівника провадиться з урахуванням особистого внеску у виробничу діяльність підприємства, у виконання заходів по запровадженню нової техніки і технологій, вдосконалення організації праці і виробництва, дисципліни праці, кваліфікації працівника, якості виконання трудових обов'язків.

На основі поданих матеріалів, усної інформації, поданої до атестаційної комісії, за підсумками обговорення результатів роботи та трудових якостей працівника атестаційна комісія, як правило, має дати одну з таких оцінок працівнику:

1) відповідає посаді, яку займає;

2) відповідає посаді за умови поліпшення роботи та виконан­ня рекомендацій комісії з повторною атестацією через рік;

3) не відповідає посаді, яку займає.

Одночасно атестаційна комісія може давати рекомендації про просування окремих працівників по роботі, застосування заохо­чень за досягнуті працівниками успіхи, про переведення на іншу роботу (за погодженням працівника), про звільнення працівників, визнаних такими, що не відповідають посаді, яку займають.

Атестаційна комісія проводить атестацію і голосування щодо оцінки атестованого і затвердження рекомендацій у при­сутності не менше двох третин від числа членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення приймається більшістю голосів. При рівності голосів працівник визначається відповід­ним посаді, яку займає. Проводиться відкрите голосування у відсутності того, хто атестується.

Оцінка діяльності працівників, що пройшли атестацію, і прийняті щодо них рекомендації атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа встановленої форми. Атестаційний лист підписується головою, секретарем і членами атестаційної комісії, що брали участь у голосуванні. Атестаційний лист і відгук (ха­рактеристика) зберігаються в особистій справі працівника.

Результати атестації повідомляються працівнику безпосеред­ньо після голосування.

Матеріали атестації передаються керівнику підприємства, організації для прийняття рішення.[71]

Якщо працівник за результатами атестації визнаний та­ким, що не відповідає посаді, яку займає, власник має право його звільнити з додержанням встановленого порядку на підставі п.2 ст. 40 КЗпП не пізніше двомісячного строку зі дня атестації. Звільнення по закінченні цього строку має кваліфікуватися як проведене без правової підстави.

Майстри, начальники дільниць і цехів, об'єднань, підприємств та організацій промисловості підлягають атестації на грунтуванні постанови Ради Міністрів СРСР і ВЦРПС "Про подальше підвищення ролі майстрів, начальників дільниць та цехів, об'єднань, підприємств і організацій промисловості та про поси­лення стимулювання їх праці". Ця постанова зобов'язує керівників об'єднань, підприємств та організацій провадити атестацію назва­них працівників не рідше одного разу у два роки. Вона являється правовим грунтуванням проведення атестації й нині.

Названою постановою передбачені такі правила проведення атестації:

1) атестаційні комісії призначаються керівниками підприємств із числа керівних працівників, висококваліфікованих спеціалістів та представників профспілкової організації;

2) за результатами атестації приймається рішення про просу­вання на посаді, присвоєння класного звання, підвищення поса­дового окладу, встановлення надбавки, а при необхідності - про зниження посадових окладів у межах мінімального розміру, встановленого за даною посадою, чи звільнення з посади.

Детальніше порядок проведення атестації названа постанова не регламентує. На наш погляд, він може регулюватися локаль­ним нормативним актом, що може бути прийнятий на підприємстві як додаток до колективного договору чи затверд­жений власником за погодженням з профспілковим органом. Проте, у випадках, коли локальний нормативний акт, очевидно, зачіпає інтереси працівника, не виключено, що суд при вирішенні трудового спору визначає можливим застосовувати за аналогією правила про атестацію керівних інженерно-технічних працівників і інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, бу­дівництва, сільського господарства, транспорту та зв'язку.[72]

Атестація бригадирів на підприємствах може провадитись на основі Типового положення про організацію підбору та ате­стації бригадирів у виробничих об'єднаннях та на підприємствах, затвердженого постановою Держкомпраці СРСР і ВЦРПС.

Атестація керівних, наукових, інженерно-технічних та інших фахівців науково-дослідних установ, конструкторських, технологічних, проектних, пошукових та інших організацій на­уки, у тому числі тих, що входять до складу підприємств, а та­кож науково-дослідних підрозділів вищих навчальних закладів провадиться на пі