Працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Працівники з числа колишніх військовослужбовців строкової служби й осіб, що проходили альтернативну (невійськову) службу, мають переважне право на залишення на роботі упродовж двох років зі дня звільнення зі служби. Внесення цього правила до статті, що коментується, хоч і переслідувало добру мету, все ж лише поставило під сумнів права, котрі одержують названі працівники як на підставі положень про працю молоді цього ж Кодексу[191], так і Закону "Про зайнятість населення".[192] Працівники з числа колишніх військовослужбовців строкової служби і особи, що проходили альтернативну (невійськову) службу, згідно із Законом "Про зайнятість населення" працевлаштовуються як такі, що потребують соціального захисту. Ліквідація заброньованих робочих місць може здійснюватися ро­ботодавцем лише за погодженням з органом, що прийняв рішен­ня про бронювання. Тому звільнення названих осіб упродовж названого строку неможливо, навіть якщо вони мають менш високу продуктивність праці, ніж інші працівники.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавствомУкраїни.

Наведений перелік осіб, що мають переваги на залишення на роботі при звільненні за п.1 ст.40 КЗпП, не являється вичер­пним. Допускається можливість встановлення законодавством таких переваг й іншим категоріям працівників. Зокрема, така перевага надається особам, що мають особливі трудові заслуги перед Батьківщиною, - Героям Соціалістичної Праці і повним кавалерам ордена Трудової Слави[193], Героям Радянського Союзу і повним кавалерам ордена Слави, а також особам, нагородженим чотирма і більше медалями "За відвагу"[194], громадянам, віднесеним до 1-4 категорії потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи[195], ветеранам військової служби[196]. Ветерани військової служби мають переважне право на залишення на тій роботі, на яку вони були зараховані вперше після звільнення з військової служби.

 

***

 

2.4.3. Стаття 42-1 визначає осіб, що мають переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу [197]:

Працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу надається особам, зазначеним устатті 42 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених колективним договором.

Умови відновлення соціально-побутових пільг, які працівники мали до вивільнення, визначаються колективним договором.

Щодо цієї статті, єдності у її коментуванні немає. На думку одних науковців, у статті, що коментується, йдеться про переважне право раніше працюючого працівника бути прийня­тим на старе місце роботи, передусім, перед іншими працівника­ми, які такого права не мають, наприклад, при проведенні кон­курсу. У той же час стаття не містить обов'язку власника чи уповноваженого ним органу попереджати працівників, звільне­них за п.1 ст.40 КЗпП, про те, що він знову проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації. Інші ж вважають, що за наявності обставин, зазначених у ст.42¹ КЗпП, закон надає працівнику суб'єктивне право на укладення трудового договору. Оскільки суб'єктивному праву завжди кореспондує обов'язок, власника слід визнати зобов'язаним у подібних випадках укладати трудовий договір. Такий обов'язок може вважа­тися виконаним лише за умови, що власник своєчасно інформував працівника про появу вакансії і запропонував укласти трудовий договір. Очевидно, якщо працівник має у зв'язку з цим звільнитися з іншої роботи, власник повинен не заміщувати вакантне робоче місце до закінчення часу, необхідного для розірвання попереднього трудового договору за ініціативою працівника.[198]

Суб'єктивне право працівника на укладення трудового договору виникає за умови прийняття власником працівників аналогічної кваліфікації, тобто працівник за своїм фахом і ква­ліфікацією має відповідати тим вимогам, що встановлені чинни­ми кваліфікаційними характеристиками. Встановлення власником у подібних випадках додаткових кваліфікаційних вимог, на наш погляд, неприпустимо.

Право працівника на укладення трудового договору у по­рядку, передбаченому ст.42¹ КЗпП, припиняється по закінченні одного року зі дня звільнення.

Якщо на підставі, передбаченій п. 1 ст.40 КЗпП, власник звільнив декілька осіб, переважним правом при укладенні трудового догово­ру при зворотному прийнятті власником працівників на роботу користуються особи, зазначені у ст.42 КЗпП, а також інші особи, котрим таке переважне право надане колективним договором.

Суб'єктивне право на укладення трудового договору відпо­відно до ст. 42¹ КЗпП захищається у судовому порядку. Оскільки законодавство не встановлює строку для звернення з позовом до суду, у розглянутих випадках можна дійти висновку, що тут за аналогією має застосовуватися тримісячний строк для захисту права, встановлений ст.225 КЗпП. Він буде обчислюватись зі дня, коли працівник дізнався або мав дізнатися, що його право порушено.

До дня набрання законної сили рішенням суду, який зобо­в'язує власника укласти з працівником трудовий договір, робоче місце (посада), на яке претендує працівник, що має право на зворотне прийняття на роботу, може статися зайнятим внаслідок прийняття на роботу іншого працівника. У зв'язку з цим виникає питання про можливість звільнення з роботи останнього з ме­тою поновлення права раніше звільненого працівника на зворот­не прийняття на роботу. Хоч судова практика і визнає припис ст.7 КЗпП про можливість припинення трудового договору при порушенні правил прийняття на роботу нормою прямої дії, все ж звільнення працівника у такій ситуації не було б, на нашу думку, таким, що грунтується на законі, оскільки правила прий­няття на роботу при цьому не порушувались. Такий висновок суттєво обмежує можливість реалізації працівниками права на зворотне прийняття на роботу, але він випливає з закону і враховує інтереси того працівника, котрий вже прийнятий на роботу.[199]

 

***

 

 

2.4.4. Стаття 44 [200] стосується питання вихідної допомоги при звільненні:

При припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, чи внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю умов колективного або трудового договору (стаття 39) працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку, у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - не менше двомісячного середнього заробітку, внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про охорону праці, умов колективного договору з цих питань (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

Розмір вихідної допомоги диференціюється залежно від підстави, за якою прова­диться звільнення.

Вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку виплачується при звільненні працівника у зв'язку з відмовою від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмовою від продовження роботи при зміні істотних умов праці[201]; змінами в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідацією, реорганізацією чи перепрофілюванням підприємства, установи, скороченням чисельності чи штату працівників[202]; виявленою невідповідністю працівника посаді, яку він займає, чи роботі, яку виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації чи стану здоров'я, що перешкоджають продовженню роботи[203]; поновленням на роботі працівника, котрий раніше виконував цю роботу[204].

У разі призову чи вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу[205] вихідна допомога виплачується у розмірі не менше двомісячного серед­нього заробітку.

   Якщо власник порушує законодавство про працю, умови колективного та трудового договору, мінімальний розмір вихід­ної допомоги становить тримісячний середній заробіток. Пра­цівник має право на одержання вихідної допомоги у такому розмірі і у разі розірвання строкового трудового договору, і при розірванні трудового договору, укладеного на невизначений строк.

Встановлені ст.44 КЗпП розміри вихідної допомоги є мінімальними. Колективним договором у межах повноважень підприємств, установ, організацій можуть встановлюватися більш високі розміри вихідної допомоги. Але практично ми б не реко­мендували у колективних договорах встановлювати більш високі, ніж встановлені у ст.44 КЗпП мінімальні розміри вихідної допо­моги. Вихідна допомога - це не різновид оплати праці. Скоріше, вона являється обов'язковою виплатою, передбаченою Законом "Про оподаткування прибутку підприємств".[206] Тому там, де виплата вихідної допомоги не є для підприємства обов'язковою в силу законодавства, вихідна допомога має виплачуватись за рахунок прибутку, що залишився після оплати податків у розпорядженні платника податку на прибуток. Це ж стосується і вихідної допомоги, що виплачується на підставі трудового договору в тих випадках, коли її виплата законодавством не передбачена.

Положенням про соціальний захист працівників, вивільнюваних у зв'язку з закриттям (ліквідацією) неперспективних вугледобувних підприємств Міністерства вугільної промисловості передбачена виплата вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку працівникам зазначених підприємств, котрі звільняються у зв'язку з виходом на пенсію під час закриття (ліквідації) підприємств.

Названим працівникам передбачена також виплата так званої «компенсації». Її граничний розмір встановлений у сумі місячного середнього заробітку (при стажі роботи у галузі для жінок 7,5, а для чоловіків — 10 років), двомісячного середнього заробітку (при стажі відповідно 17,5 і 20 років). Компенсація виплачується за рахунок коштів, передбачених на закриття відповідного підприємства, якщо її виплата передбачена колективним договором (галузевою угодою).[207]

До категорії вихідної слід віднести також допомогу, яка виплачується працівникам, що належать до категорій І і II громадян, потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи. Вона виплачується у розмірі трикратної середньомісячної заробітної плати при звільненні названих працівників за п.1 ст.40 КЗпП[208]. Вип­лата допомоги провадиться за рахунок коштів підприємств з по­дальшою компенсацією підприємствам цих витрат за рахунок бюджету.

 

***

 

2.4.5. Стаття 47 КЗпП [209] визначає обов'язок власника або уповноваженого ним органу провести розрахунок з працівником і видати йому трудову книжку:

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Ця стаття покладає на власника обов'язок в останній день роботи (цей же день є днем звільнення, він же зазначається у заяві про звільнення і в трудовій книжці як день звільнення) видати працівникові належно оформлену трудову книжку.

Належне оформлення трудової книжки при звільненні озна­чає внесення запису про звільнення з зазначенням причини (підстави, формулювання) і з посиланням на закон. До цього ж розділу вноситься запис про підвищення кваліфікації осіб пра­цездатного віку (часу, тривалості і місця) за останні два роки перед звільненням, у відповідний розділ вноситься запис про нагороди і заохочення. Записи завіряються підписом керівника підприємства чи спеціально уповноваженої ним на те посадової особи і печаткою підприємства (відділу кадрів підприємства). І український, і російський тексти записів у трудовій книжці за­віряються у зазначеному порядку.

У підтвердження одержання трудової книжки працівник розписується в особистій картці і книзі обліку руху трудових книжок. Відмову працівника одержати трудову книжку і завірити своїм підписом її одержання доцільно засвідчити шляхом складання акта. У противному разі працівник може пред'явити претензії з приводу несвоєчасної видачі (невидачі) трудової книжки.

  Якщо в останній день роботи працівник на роботі відсутній, власник чи уповноважений ним орган направляє йому поштове повідомлення (доцільно рекомендованим листом, а краще - з повідомленням про вручення) про необхідність одержати трудо­ву книжку.

Пересилати трудову книжку поштою допускається тільки при наявності письмового погодження працівника. Якщо трудова книжка своєчасно працівником не одержана, то вона зберігаєть­ся у відділі кадрів підприємства протягом двох років, окремо від трудових книжок працівників. По закінченні цього строку тру­дові книжки, не запитані звільненими працівниками, зберігають­ся в архіві підприємства протягом 50 років, а по закінченні цього строку знищуються у встановленому порядку.

Відповідно до наказів Міністерства статистики України[210] введені в дію типові форми первинного обліку, у тому числі типова форма наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту). Але використання такої форми не завжди уявляється можливим. Річ у тому, що зазначена типо­ва форма не дає змоги детально викласти обставини, які стали підставою для звільнення. Зазначення ж у наказі про звільнення таких обставин є необхідним, оскільки суд не вправі визнати звільнення законним, виходячи з обставин, з якими власник не пов'язує звільнення[211]. Відсутність у наказі посилання на об­ставини, що стали підставою для звільнення, суттєво утруднює для власника доведення того, з якими саме обставинами він пов'язував звільнення. Водночас сама по собі відсутність у наказі про звільнення посилання на обставини, з якими власник пов'я­зує звільнення, не являється підставою для поновлення на роботі, і суд має вияснити обставини, з якими пов'язувалось звільнення, навіть якщо вони не відображені у наказі (п. 63 Правових по­зицій щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ. Розділ XIV. Трудове право).[212]

У разі звільнення з роботи за ініціативою власника він зобов'язаний у день звільнення видати працівникові копію нака­зу про звільнення з роботи. Але невидача працівникові копії наказу сама по собі не може бути підставою для поновлення на роботі чи стягнення середнього заробітку за період від звільнен­ня до працевлаштування чи до видачі копії наказу. В разі неви­дачі працівникові копії наказу про звільнення на прохання пра­цівника суд вимагатиме копію наказу у власника.

***