Формальный способ – указано сколько, каких доказательств необходимо для вынесения обвинительного приговора. Правильно, что наш законодатель не идет по этому пути.

Это существенно отличается от времен действия правил формальных доказательств, когда закон предписывал, сколько и каких доказательств достаточно. В некоторых странах (например, во Франции, Бельгии) действует правило формальных доказательств для определённого вида преступлений. Например, если преступление связано с нарушением, правилами, то достаточно протокола, рапорта для привлечения к ответственности. Для опровержения этих протоколов или рапортов необходимо сослаться на иные конкретно указанные доказательства: свидетельские показания или письменные документы.

Решение же вопроса о достаточной совокупности доказательств зависит от многих факторов:

· Тяжесть преступления;

· Характер;

· Сложность, неочевидность, тайность, позиция обвиняемого;

· Характер лица ведущего процесс;

· Прямые или косвенные доказательства (прямых меньше, косвенных значительно больше) и т.д.

Гл. 40 УПК – законодатель позволяет суду ограничиться признанием преступника. Это единственное исключение, пример формального доказательства.

Пределы доказывания могут зависеть от позиции обвиняемого, от методики и тактики доказывания, которые выбраны стороной, от усмотрения лица, ведущего процесс.

Соотношение предела и предмета: в одном случае законодательное урег., в др. нет, они «отвечают» на разные вопросы.

Понятие доказательств и их признаки.

Статья 74. Доказательства

1. Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Некоторые формулировку считаются неудачной, т.к. под сведениями понимается информация, и не все док-ва подпадают под это понятие (вещественные доказательства). Кузьмина: законодатель прав в отношении формулировки «сведения» - она охватывает любые доказательства, т. к. даже в вещественном доказательстве нас интересует информация (пример – нож, как вещ док, нас интересует как предполагаемое орудия совершения преступления, и нас интересует информация, которую он может нам дать – след крови убитого, запаховые следы убийцы). Эти объекты могут исчезнуть, однако информация, которую они содержат, останется (сырокопченой колбасой была нанесена черепно-мозговая травма; она вечно храниться не может, но информация, полученная с её помощью, остается).

2. В качестве доказательств допускаются:

1) показания подозреваемого, обвиняемого;

2) показания потерпевшего, свидетеля;

3) заключение и показания эксперта;

3.1) заключение и показания специалиста;

4) вещественные доказательства (* это только сведения или в том числе источники? );

5) протоколы следственных и судебных действий;

Иные документы.

Также возникает вопрос, входит ли в определение доказательств источники*? Кузьмина: под доказательствами надо понимать как то, так и другое. «Всякая сущность оформлена, всякая форма существенна».

Запрет на свидетельствование с чужих слов, кроме случаев, когда можно проверить эту информацию.

Доказательства это сведения, но только содержащиеся в источниках, указ. в ч. 2 ст. 74 УПК.

Каждое док-во должно содержать признаки:

· относимость - свойство, которое указывает на связь док-ва с существом дела. Для определения относимости: если док-во указывает на перечисленное в ст. 73, т. к. оно указывает на искомые обстоятельства по делу. Это прямые док-ва. Косвенные доказательства указывают на доказательственные факты. В таком случае они тоже являются относимыми;

· допустимость

Статья 75. Недопустимые доказательства

1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

Вопрос допустимости поднимался с момента введения института присяжных, т. к. они, как непрофессионалы, не могут верно определить допустимость доказательств. Присяжным можно предоставлять только доброкачественный материал. Присяжные должны слышать только допустимые доказательства. А все споры о допустимости должны быть разрешены на предварительном слушании, где присяжные не присутствуют. С 1993 г. формулировалось понятие допустимого доказательства, в Постановлениях ВС, научной доктрине. Однако законодатель не воспринял наработанный материал. Даже формулировка названия ст. 75 неверна – если доказательство считается недопустимым, то это уже не доказательство, а материалы дела или информация, потому «недопустимое доказательство» бессмысленная формулировка.

Указание на «настоящий Кодекс» м. б. определено как то, что информация, полученная с опорой на К., межд. НПА, будет считаться допустимым доказательством, несмотря на указание УПК.

«Не могут быть положены в основу обвинения» - значит, такие док-ва могут быть положены в основу защиты? В этом проявляется правило асимметрии доказательств. Учитывая, что приоритет отдается презумпции невиновности, и фактически сторона защиты вообще может не предъявлять доказательства.

Также сторона защиты фактически не имеет права на формирование доказательственной базы. Если при собирании защитительной информации следователь допускает процессуальные ошибки, то эти доказательства будут определены как недопустимые. А следовательно предлагается допустить стороне защиты использовать как допустимые, так и не допустимые док-ва. Аргументы:

Ø почему защитительные доказательства, полученные следователем с нарушением закона должны влиять на сторону защиты. Почему защита должна страдать из-за ошибок следователя.

Ø сторона защиты не обязана доказывать невиновность, она не обязана предоставлять доказательства. Она может строить свою позицию на презумпции невиновности. А для обвинения всегда должна быть совокупность доказательств. Защита может отстаивать свою позицию вообще без доказательств. А если они притащили в процесс даже недопустимые доказательства, почему бы их не признавать доказательствами. Ведь они могут вообще основывать свою позицию только на презумпции невиновности.

Но аргумент против такой позиции – нарушение принципа законности. Есть точка зрения, что в процессе все одинаково обязаны выполнять требования закона. Это относится абсолютно ко всем. Принцип законности, закрепленный в Конституции. Очень много процессуалистов, которые спорят с принципом асимметрии.

Как далеко простираются последствия нарушения закона, допущенные при собирании доказательств. Если обыск производился без надлежащих понятых, то найденные вещи (например, нож), возможно относящиеся к делу, будет считаться недопустимым доказательством. Однако экспертиза в отношении данного предмета будет ли считаться допустимым доказательством? Кто-то определяет это как «плоды отравленного дерева», т. е. нельзя, кто-то считает, что это уже иное доказательство, а следовательно оно будет допустимым.

В ч. 2 перечисляются варианты недопустимых доказательств.

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

Зачем законодатель дает такое краткое перечисление – непонятно. В Постановление ВС «О приговоре» дан намного более обширный перечень возможных недопустимых доказательств.

Допустимостью считается совокупность неск. элементов:

1) должны быть получены из источников, указанных в законе (перечень исчерпывающий);

Информация, полученная в процессе оперативных мероприятий и действий, не всегда является доказательством. Полиграф (детектор лжи) законодателем не признается источником. Он также относится к оперативным мероприятиям.