Тема III. «чистая теория права» (нормативизм) Г. Кельзена

«Чистая теория права» (нормативизм) австрийского правоведа Ганса Кельзена также имеет методологическое значение для формирования аналитической традиции в современной философии права. Фактически у Г. Кельзена сформулированы исходные постулаты и аргументы в пользу признания феномена права и нормативного порядка системой опреде-ленных правил.

Принципы юридического познания. Г. Кельзен синтезирует идеи философии неокантианства (Г. Коген), неопозитивизма и правового по-зитивизма XIX века, поэтому для его теории характерны такие принци-пы правового познания как дуализм «должного» и «сущего»; примене-ние «чистого» юридического метода, свободного от политико-идеологических и аксиологических влияний; «монизм» правовой теории за счет признания нормативного единства существующего правопоряд-ка; представление о государстве как персонификации правопорядка; логическая иерархия норм в правовой системе во главе с «основной нормой» в международном праве. Таким образом, монизм в теории

 

¹¹ Hart H. L. A. Concept of Law. P. 282.

¹² См.: Dicey A. V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Indian­
apolis: Liberty Classics, 1982. P. XVII.

¹³ Dicey A. V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. P. XXXVI.

¹⁴ См.: Hart H. L. A. Positivism and separation of law and morals. P.20.

 

Г. Кельзена влечет за собой принцип единства юридического знания и принцип тождества государства и права.

Учение о сущности права. «Чистота» правовых понятий и юриди-ческого метода обеспечивается, по мнению Г. Кельзена, тем, что право принадлежит сфере «должного», а значит, правовое мышление имеет дело лишь с долженствованием, выраженным в содержании правовой нормы ¹⁵. Правовое значение поведения как объективный смысл дейст-вий отличает их от природных явлений, подчиненных закону причинно-сти ¹⁶. Как отмечает Кельзен, «норма функционирует в качестве схемы истолкования». Соответственно, результат нормативного толкования – суждения, наделяющие правовым значением акты поведения. Чем же определяется содержание правовых норм? Долженствованием, которое создает нормативный порядок, но не только в значении «может», но и в смысле «имеет право». То есть правовая норма и предписывает и позво-ляет, может содержать как дозволения, так и запреты, что уже напоми-нает разграничение видов правовых норм. Юридические акты выража-ются через жесты, символы, устную речь, письменные документы. А долженствование придает юридическому акту смысл. И потому свя-зующим звеном между нормой (долженствованием) и бытием (актом воли) является «действие». Таким образом, формы правового бытия об-разуют «действующие» правовые нормы, а содержание правового бытия составляет поведение субъектов (действие, бездействие), которых нор-мы права наделяют правовым статусом и приписывают юридические свойства их действиям.

В «чистой теории» право характеризуется нормативным порядком человеческого поведения и представляет собой систему правовых норм. Однако норма права может быть либо мысленным допущением, либо позитивно установленной нормой. В частности, мысленными допуще-ниями нормативного характера являются правовые аксиомы («никто не может быть судьей в собственном деле»), правовые презумпции, фик-ции и правовые принципы.

См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. пер. М., 1987. Вып. 1. С. 12; Kelsen H. Algemeine Staatslehre. Berlin: Springer, 1925.

В теории Кельзена природе свойственна причинность, а общество – это по-рядок человеческого поведения, поэтому причинности в правовой сфере нет (См.: Kelsen H. Causality and Imputation // Ethics. 1950. Vol. 61. No. 1. P. 1). Тем самым объектом юриспруденции в отличие от естествознания становит-ся не реальность, а ценности, которые описываются действующими в обще-стве правовыми нормами (Kelsen H. Science and Politics // The American Po­litical Science Review. 1951. Vol. 45. No. 3. P. 648).

Долженствование в теории Г. Кельзена образует субъективный смысл акта воли. Если действие воспринимается субъективно как пра-вомерное только тем, кто его совершает (например, требования грабите-ля), объективно оно является неправомерным. Если же такое действие воспринимается субъективно как правомерное с точки зрения субъекта действия и других лиц (требование должностного лица), то оно может быть правомерным, если соответствует закону.

Учение об иерархии правовых норм. В теории Г. Кельзена обосно-вывается концепция логической иерархии (ступеней) норм в правовой системе. При этом нормативное единство правопорядка достигается на основе субординации правовых норм. Что же обеспечивает субордина-цию? Вслед за Г. Когеном и его идеей «государства как формы права» Г. Кельзен считает, что государство не принадлежит эмпирической ре-альности, а соответствует определенному правопорядку, персонифици-руя его. То есть помимо субординации нормативное единство правопо-рядка обеспечивается предположением о существовании «основной нормы». «Основная норма» – это допущение, обосновывающее «объек-тивную действительность нормы, которая к чему-то обязывает». Но, в отличие от категорического императива И. Канта, у «основной нормы» отсутствует определенность, то есть неясно ее происхождение, природа, содержание и носитель. Данная норма – вершина и основа динамики правопорядка, а ее теоретико-познавательная функция превращает ее в философско-правовую категорию. Г. Кельзен рассматривает представ-ление о естественном правопорядке, в котором нормы «естественного права» логически восходят к единому принципу и нижестоящие нормы логически выводятся из вышестоящих. В то же время в позитивном пра-вопорядке содержание нижестоящих норм не заложено в содержании «основной нормы» и любая социальная норма может стать правовой, если введена с соблюдением процедур. Таким образом, динамика пра-вопорядка у Г. Кельзена – воспроизведение правом самого себя от об-щих норм к «индивидуальным нормам» в правоприменении (судебные решения).

Учение о конституции. Политические взгляды Г. Кельзена осно-вываются на принципе отождествления государства и права. Государст-во как организация принуждения идентично правопорядку, но и само порождено правом. Кельзен приходит к выводу, что любое государство, в том числе авторитарное, является государством правовым, что проти-воречило доктринам либеральной демократии. Классифицируя государ-ства на демократические и недемократические, он выступает сторонни-ком парламентской демократии. Но понимание им демократии не сво-

дится к принятию решений и утверждению законов большинством голо-сов. Демократия предполагает уважение к чужим взглядам и требует защиты интересов меньшинства. «Движущим принципом всякой демо-кратии в действительности служит не экономическая свобода либера-лизма, как иногда утверждали (ибо демократия может быть как либе-ральной, так и социалистической), а, скорее, духовная свобода». Таким образом, правовое государство характеризуется демократическим ре-жимом и конституционной моделью общественного устройства.

Но Кельзен не абсолютизирует и не идеализирует возможности демократии. Парламент в лице политических партий представляет раз-личные общественные интересы. А столкновение интересов способству-ет заключению разного рода «сделок» между влиятельными политиче-скими группами. Поэтому роль демократии в обществе ограничена, по-скольку, по мнению Кельзена, в таких условиях нет возможности дос-тичь правильных и объективно обоснованных политических решений.

Кроме того, общество периодически сталкивается с революциями. Революция – это любое изменение Конституции. А переворот в право-порядке (и в государстве, которое тождественно праву) определяет но-вые критерии легитимности власти и действующего законодательства. В данном случае Кельзен не выходит за рамки позитивистских пред-ставлений, понимая, что множество подобных «революций» может раз-рушить демократию, что и произошло в Германии (крах Веймарской республики и приход к власти нацистов, а после Второй мировой вой-ны – оккупация Германии американскими и советскими войсками).

В теории Г. Кельзена проводится различие между формальной и материальной конституцией. Конституция – вершина национальной правовой системы, «и в материальном смысле слова – это собрание норм, которые регулируют создание законов». Отсюда следует, что ма-териальная Конституция определяет не только статус государственных органов и процедуры законотворчества, но также и содержание буду-щих законов через введение определенных запретов и дозволений. Со-ответственно, формальная Конституция – это письменный документ, «собрание правовых норм, которые могут быть изменены лишь в уста-новленном процессуальном порядке, цель которого состоит в том, что-бы затруднить изменение этих норм».

Учение о международном праве. Одно из важнейших положений нормативизма Г. Кельзена – его идея первичности и приоритета между-народного права. Именно международное право содержит «основную норму», без которой не могут существовать национальные правовые системы. Оно определяет, что такое государство: необходимыми усло-виями для его существования являются «правопорядок», «эффектив-

ность управления территорией» и «независимость общества от других обществ» ¹⁷. В этом смысле государства обладают относительным суве-ренитетом, они подчинены субъектам международного права (надна-циональным организациям) ¹⁸.

Но возникает вопрос – какая норма международного права может быть «основной нормой»? Отдельные авторы предлагали считать такой нормой принцип регулирования международных отношений с помощью международных договоров. Однако не все международные обязательст-ва возникают из договоров, а у государств помимо этого признается су-дебный иммунитет. Кроме того, отмечалось, что из содержания ст. 38 Статута Международного суда ООН невозможно вывести даже пере-чень формальных источников международного права, поскольку они не являются общеобязательными для всех государств мира. Г. Кельзен ука-зывал, что международное право часто фиксирует факты «обычного поведения» государств в международных отношениях. Отсюда его вы-вод: «основной нормой» фактически является принцип эстоппель, по-ложение «государства должны вести себя так, как они обычно ведут себя», то есть из «сущего» выводится «должное», а система междуна-родного права оказывается бессильной противостоять агрессии крупных государств. ¹⁹

Критика нормативизма. Несмотря на обоснованную интерпрета-цию проблемы соотношения правовых норм и регулируемых ими пра-вовых отношений, построение онтологии правовой реальности в теории Кельзена сталкивается с множеством противоречий. Если существует взаимосвязь бытия (актов воли) и долженствования (правовых норм), то не соблюдается методологический принцип «чистоты» юридического метода и правовых понятий. Поскольку помимо «основной нормы» и иерархии «общих норм» Кельзен признает наличие «индивидуальных норм», не мыслимых вне социальной реальности, а значит, не соблюда-ется методологический принцип «монизма» философско-правовой теории.

Возникают противоречия и в правоприменительной практике. Ведь дедуктивный вывод из «основной нормы» при принятии судебного

См.: Kelsen H. Recognition in International law: Theoretical observations // The

American Journal of International law. 1941. Vol. 35. No. 4. P. 607, 608.

«Международное право налагает обязательства и предоставляет права госу-

дарствам» (Kelsen H. Recognition in International Law: Theoretical observations.

P. 606).

Подробнее см.: Каламкарян Р. А. Эстоппель в международном праве.

М.: Наука, 2001.

решения ведет к тому, что судебное решение противоречит другим пра-вовым нормам. А индуктивный переход от конкретных обстоятельств судебного дела к «основной норме» влечет необходимость ее пересмот-ра из-за многообразия фактических ситуаций. Кроме того, «чистая тео-рия права» неполна, ибо не учитывает, в частности, «революции» в пра-вопорядке и возможность смены правовых систем, расхождение право-вой практики с нормами Конституции и соотношение норм Конститу-ции с «обычным правом», которое находится вне иерархии норм.

Впоследствии будет показано, что «чистая теория права» Г. Кельзена не решает проблемы неопределенности, статичности и не-эффективности правовых норм, так как в его логической иерархии нор-мы не подлежат быстрому изменению в связи с изменчивой практикой. Неясно содержание многих норм, ничего не говорится о нормах, не за-висящих от поведения, а являющихся основанием для действий (осо-бенно в отношении должностных лиц). Однако «чистое учение о праве» Кельзена оказало влияние на аналитическую философию права.