Е. В. Афонасин, А. Б. Дидикин

Е. В. Афонасин, А. Б. Дидикин

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА Учебное пособие

Афонасин Е. В., Дидикин А. Б.

Философия права: Учеб. пособие / Новосиб. гос. ун-т. Новосибирск, 2006. 92 с.

ISBN 5-94356-430-6

Учебное пособие содержит материалы по философии права XX в., необходимые для изучения и преподавания данного курса, список рекомендованной литерату-ры и подборку текстов для чтения. Дается анализ основных философско-правовых проблем, характеризующих особенности аналитической и континен-тальной традиций в современной философии права. Показана взаимосвязь дан-ных традиций с социально-историческими условиями развития европейских государств и спецификой конкретных правовых систем. Пособие написано на основе лекций, прочитанных авторами на экономическом факультете Новоси-бирского государственного университета (отделение «экономика и право»). Предназначено для студентов третьего-пятого курсов юридических отделений вузов.

Рецензенты:

д-р. филос. наук, проф. А. К. Черненко, канд. филос. наук, доц. А. А. Шевченко

 

Новосибирск 2006

ISBN 5-94356-430-6

© Новосибирский государственный университет, 2006 © Е. В. Афонасин, А. Б. Дидикин, предисловие, составление, перевод, 2006

ПРЕДИСЛОВИЕ

«Философия права» – одна из самых молодых дисциплин в системе юридического образования и по сути выделилась в качестве самостоя-тельного раздела юриспруденции лишь в первой половине XIX века. Обычно считается, что первые шаги в создании философии права как учебной дисциплины были сделаны такими немецкими философами, как И. Кант, И. Фихте и Г. Гегель. В англо-американской традиции ис-токи философии права принято усматривать скорее в традиции либера-лизма, восходящей к сочинениям Дж. Локка. Возможны и другие пред-ставления о процессе формирования философии права. К примеру, рус-ский юрист конца XIX – начала XX в. Г. Ф. Шершеневич в своей работе «История философии права» (СПб., 1907; переизд.: СПб., 2001), рас-сматривает историю права как историю борьбы за свободу и выделяет два основных этапа в формировании философии права: этап борьбы за религиозную свободу (от Макиавелли до Лейбница) и этап борьбы за политическую свободу (от Локка до Гегеля).

Как бы там ни было, ясно, что философия права – это прежде все-го история ответов на важнейшие вопросы, возникающие в процессе понимания и применения права. Вопросы эти ставились с древнейших времен, и в различные эпохи люди находили на них свои ответы. Однако удивительно и ценно то, что в процессе изучения истории философии права становится ясно, что по мере развития представлений о праве и справедливости человечество сумело выработать и обосновать целый ряд общих положений, своего рода правовых универсалий, верных для всех и во все времена. Поэтому невозможно не согласиться с замечанием величайшего теоретика права современности Герберта Харта, так оцени-вающего положение дел в философии права: «Спекуляции о природе права имеют долгую и сложную историю; несмотря на это, в ретроспек-тиве видно, что они практически постоянно фокусируются на несколь-ких принципиальных проблемах. Они не были выбраны или изобретены специально для наслаждения академическими дискуссиями, но касаются тех аспектов права, которые во все времена естественно вызывали недо-разумения; так что замешательство и, как следствие, потребность в дос-тижении большей ясности относительно них, могут сосуществовать да-же в умах глубокомысленных людей, обладающих знанием права и мас-терски его применяющих» ¹.

В нашем учебном пособии рассматриваются преимущественно современные философско-правовые концепции, малоизученные в отече-ственной научной литературе. Мы увидим, что в отличие от классиче-ских философских построений в области права, для современной фило-софии права характерны отказ от попыток создания моделей идеального государственного устройства и глобальных философских систем, кри-тика умозрительных правовых концепций и абстрактных представлений о праве, использование эмпирического материала отраслевых правовых наук с целью обоснования философско-правовых взглядов. Указанные факторы способствуют одновременному развитию различных традиций и методологических подходов в философии права.

Пособие дополнено краткими биографическими сведениями о важнейших правоведах современности и выдержками из их сочинений.

Е. А., А. Д.

сентябрь 2006

Академгородок

 

¹ Hart H. L. A. The Concept of Law. The second edition. Oxford University Press, 1994. P. 6.

ТЕМА I.

ИСТОКИ И БАЗОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ

СОВРЕМЕННОЙ ФИЛОСОФИИ ПРАВА

Право интересовало философов и политиков с древнейших времен. Ос-новано ли право на естественном порядке вещей, – неустанно спрашива-ли они, – открыто ли каждому человеку от природы через чувство спра-ведливости или же установлено людьми и поддерживается лишь силою тех или иных социальных институтов? Подчиняется ли этот мир разумно постижимому принципу, который можно усмотреть в законах природы и человеческого общества, или же законы – это произвольные повеления высшей власти?

Рационализм в праве. Доктрина, согласно которой разумные осно-вания права могут быть поняты независимо от воли законодателя, восхо-дит к античной философской традиции. Критикуя в «Государстве» Фра-зимаха, сторонника идеи о том, что справедливость – это волеизъявление сильного, Платон стремился устами Сократа доказать, что базовые принципы человеческого поведения, закрепленные в праве, разумны и могут быть поняты безотносительно к конкретному правовому уложе-нию. В этом смысле они носят универсальный характер. Анализируя законодательство различных полисов, Аристотель показывает, что наря-ду с отдельными локальными особенностями право, принятое в каждом из них, подчинено некоторым базовым критериям, для которых можно найти разумное обоснование. Некоторые законы, безусловно, есть про-дукт правотворчества отдельных людей, в то время как другие в опреде-ленном смысле естественны. Дальнейшее развитие эта идея получила в философии стоиков и, под их влиянием, у римских правоведов, которые объявили кодифицированное право «писаным разумом». В наиболее яр-ком виде концепция «естественного права» представлена у христианских теологов (Августин, Фома Аквинский): их аргументация до сих пор ис-пользуется сторонниками этой доктрины, в особенности среди неото-мистов, полагающих, что они способны продемонстрировать, как базо-вые человеческие ценности находят воплощение в конкретных позитив-но установленных законах. В семнадцатом веке в трудах философов эпохи Просвещения эта идея получила дальнейшее развитие, причем базовые ценности рассматривались вне теологического контекста, как фундаментальные интуиции, постижимые человеческим разумом. Свое классическое выражение эта тенденция получила в философии права И. Канта.

Волюнтаризм в праве. Однако возможен противоположный ответ на вопрос о происхождении универсального закона. Источником его мо-жет быть объявлена верховная воля, а не высший разум. Фундаменталь-ные положения такого закона не подлежат обсуждению, потому что че-ловеческий разум не в силах понять божественную волю. Разумеется, такой закон также «естественный» потому, что ничто не в силах нару-шить божественную волю, которая познается через откровение. Позна-ние этого закона осуществляется герменевтическими средствами, через истолкование авторитетного текста, будь то божественное писание или закон, изданный «наместником бога на земле». Аргументация подобного рода, основополагающая для теократических правовых систем, была частично унаследована в доктрине «общественного договора»: теперь право мыслилось как коллективное волеизъявление, вроде «общей воли» Ж.-Ж. Руссо.

Право как обычай. Однако если принципы права не укоренены в человеческой природе и не являются результатом божественного или коллективного волеизъявления, то каково же происхождение права? Д. Юм одним из первых предложил рассматривать право как продукт исторического развития, усматривая его истоки в соглашениях и обыча-ях, глубоко укоренившихся в социальной памяти. Бентам и Остин свели правовой обычай к «привычке повиновения» власти. Право как форма властных отношений отделяется ими от других обычаев, таких как мо-ральные нормы, кодекс чести и т. д. В каждом обществе правит тот, кому остальные склонны по привычке повиноваться. Именно он создает право и распоряжается по своему усмотрению судьбами остальных людей. Су-верен – это тот, кому все по привычке повинуются, в то время как он привык не повиноваться никому. Эта доктрина позитивного права, полу-чившая особое распространение в XVIII–XIX вв., способствовала широ-комасштабной трансформации юриспруденции, ознаменовавшейся чере-дой кодификаций и правовых реформ. С критикой модернизма и волюн-таризма в юридической науке XIX в. выступили представители истори-ческой школы права, такие как Тибо, Савиньи и Пухта, неустанно под-черкивая роль обычая в формировании права. Признавая основные по-ложения исторической школы, Иеринг критиковал ее за недостаточно высокую оценку значимости человеческого действия в длительном и сложном процессе «борьбы за право». В XX в. критики классического позитивизма обвиняли его авторов в ошибочном понимании природы «приказа» суверена (Кельзен), а также в том, что они искали источник легитимности власти в «обычае», в то время как в действительности он определяется «внутренней точкой зрения» тех, для кого создано право (Харт).

 

Право и ценности. Вопрос о ценностном содержании позитивного права имел значение для представителей правового позитивизма во всех его вариантах, от крайнего волюнтаризма до умеренных вариантов, при-знающих «минимальный набор» естественных прав и даже роль обычая в формировании права. Сомнения вызывал не вопрос о том, должно ли право быть справедливым, но является ли справедливость права необхо-димым условием его легитимности. Ориентированный на «научные» стандарты, правовой анализ стремился избегать моральных суждений и идеологизированной аргументации в вопросах, которые считались чисто юридическими. Поэтому те проблемы, которые приверженцы доктрины «естественного права» были склонны считать этическими, рассматрива-лись в контексте историческом, психологическом или экономическом. Единственным разделом юриспруденции, в котором было невозможно обойтись без обсуждения проблемы соотношения права и морали, оста-валось уголовное право. Этические проблемы были важны в различных пограничных областях права, а также при определении пределов вмеша-тельства права в частную жизнь граждан. И все-таки некоторые авторы (например, Г. Радбрух) высказывали сомнение в том, что правовой пози-тивизм способен успешно сочетать в себе концептуальный анализ права, отвлеченный от этических проблем, и критический анализ действующих законов на основе моральных и политических принципов. Еще более проблематичной, как показал знаменитый доклад комиссии Вольфендена (1957) и его последующее обсуждение, выглядела процедура изменения позитивного права с учетом меняющихся моральных стандартов.

Право и политика. Противопоставляя волю разуму или естествен-ное право правовому позитивизму, рассмотренные до сих пор философы не сомневались в том, что право существует в той или иной форме как отдельный социальный феномен. Право, выраженное в законодательстве и применяемое судом, рассматривалось в качестве достаточной гарантии соблюдения по крайней мере формальной социальной справедливости и равенства граждан перед законом. Идеальной моделью такого права счи-талось право как система определенных правил и процедур. Однако на-личия свода правил, даже если они кодифицированы в виде светского или духовного текста, явно недостаточно для того, чтобы представить себе реалистичную картину функционирования права в социальном и политическом контексте. Для этого необходимо понять, как именно дей-ствуют эти правила и какую роль играют в конкретных случаях, что тре-бует учета множества неправовых факторов, от социально-политических до культурно-исторических. В теоретическом плане это наблюдение оз-начало необходимость разработки доктрины, которая бы преодолевала узкоспециальное представление о праве как системе правил и учитывала

важность иных элементов и форм функционирования правовой системы, прежде всего сложного и социально обусловленного механизма приня-тия судебных решений.

Таким образом, проблемы, волнующие современных философов права, по сути не отличаются от тех, которые актуализировали эту об-ласть познания на заре истории: мы по-прежнему не имеем ответа на вопрос о том, является ли право «писаным разумом», призванным защи-тить фундаментальные человеческие ценности, или же представляет со-бой площадку для игры, на которой ведутся бои без правил и конфлик-тующие политические интересы сталкиваются с индивидуальными уст-ремлениями.

ТЕМА II.

В ФИЛОСОФИИ ПРАВА

Социально-исторические и теоретические предпосылки. Развитие за-падноевропейской философско-правовой мысли в первой половине XIX века происходило в условиях формирования философии позитивизма и процесса дифференциации политико-правовых знаний о закономерно-стях функционирования правовой действительности. Особенности ста-новления классического правового позитивизма в Великобритании (Дж. Остин) и других европейских странах в этот период обусловлены действием «внешних» и «внутренних» факторов. «Внешние» факторы появления позитивистской правовой традиции связаны с динамикой социально-исторического развития европейских государств. Это, преж-де всего, тенденции либерализации монархических режимов, роста по-литической значимости не только либеральных ценностей, но и «кон-ституционализма» как особого вида общественного устройства, связан-ного с вовлечением различных социальных групп в политические про-цессы ². Поскольку подобные явления предполагали реформирование

Либерализация монархических режимов в западноевропейских странах – закономерный этап конституционной эволюции европейских государств в эпоху промышленного переворота. Политико-правовой аспект данного про-цесса проявляется в становлении «Вестминстерской модели» государствен-ного строя Великобритании: расширение полномочий британского парла-мента в текущей политике, осуществление избирательных реформ 1832, 1867 и 1884 гг., муниципальной реформы 1835 г. и реформы местного управления 1888 г., реформы судебной системы 1873–76 и 1880 гг. Сходные процессы наблюдались в конституционном развитии Франции (ограничение монархической власти деятельностью представительных органов, попытки

 

государственных органов, совершенствование судебной системы и от-ражение соответствующих властных решений в нормах законодательст-ва, результатом становится рост потребностей юридической практики и спроса на квалифицированных специалистов в правовой сфере. Однако ко второй половине XIX века в философско-правовых учениях и юрис-пруденции по-прежнему преобладали идеи «естественного права», ап-риорные и рационалистические представления о человеке как политиче-ском существе, основанные, как правило, на доминирующей системе ценностей в конкретных государствах. В этом смысле внутренними факторами стали необходимость обособления юридической сферы в самостоятельную область научного знания и общественной практики, создания специальных юридических методов, которые могли хотя бы внешним образом обеспечить «автономию» правового мышления и юридического сообщества. Этим и обусловлена популярность позити-вистских воззрений на уровне практической деятельности. Кроме того, правовой позитивизм вводит правовое мышление в рамки эмпирических методов и приемов исследования, связанных с анализом многочислен-ных норм законодательства и их истолкования органами государствен-ной власти, обладающими правотворческими либо судебными полномо-чиями (в частности, Сенат в Российской империи). Поскольку юридиче-ский анализ изначально ориентирован на формально-логическое истол-кование правовой нормы, реальность права как социального феномена приобретала эмпирический и нормативный характер. Право интерпре-тировалось как совокупность правовых норм, предусмотренных дейст-вующим законодательством и содержащих властные предписания, ис-полнение которых обеспечивается мерами государственного принужде-ния. Так как задачей правоведа становилось лишь описание содержания нормативно-правовых актов, теоретическое осмысление реального про-цесса толкования и оценки правовых норм предполагало установление «догмы права», то есть подлинного содержания властного предписания. Вот почему позитивистский метод анализа правовых источников под влиянием философских концепций «первого позитивизма» и с учетом специфики положений законодательства стали именовать формально-догматическим методом. Этот метод является основным для теорий «аналитического» правового позитивизма (Дж. Остин) и к началу

установления республиканской формы правления), Германии (ограничение широких полномочий императора в отношениях с канцлером и правительст-вом) и Российской империи (реформы Александра II). (Подробнее об этом см.: Медушевский А. А. Демократия и авторитаризм. Российский конститу-ционализм в сравнительной перспективе. М., 1998. С. 173–198; История буржуазного конституционализма XIX в. М., 1986. С. 26–27, 40–46 и др.)

XX века «конкурирует» с идеями «социологического позитивизма» и попытками применения социологических методов к анализу реальных правовых отношений и функционированию правовых институтов («пра-вовой реализм» О. В. Холмса, Дж. Франка и К. Ллевеллина). Таким об-разом, ко второй половине XX века в философии права сосуществовали различные версии правового позитивизма и теорий «естественного пра-ва». В этот период под влиянием аналитической философии (логическо-го и лингвистического позитивизма) позитивистские воззрения подвер-гаются значительному усовершенствованию, что наиболее явно отраже-но в положениях «аналитической философии права» (в особенности, Г. Кельзен и Г. Харт).

Многие философы права стремились дать общее определение фе-номену права, в котором учитывалось бы все многообразие конкретных правовых ситуаций и обозначены границы правовой сферы. Г. Харт от-мечает, что подобные устремления неизбежно приводили к абсолютиза-ции отдельных аспектов права, и, как следствие, к неясности и необос-нованности исходных теоретических и методологических представле-ний правоведов ³. Однако определение понятия права имело практиче-ские последствия, поскольку критерием истинности и «юридической справедливости» фактически считалось адекватное подведение правово-го факта под общее правило или описание его с помощью общих терми-нов. В неопозитивистских правовых теориях предпринимались попытки использования принципа верифицируемости правовых высказываний. Но фактически верификация в праве не предполагала подтверждение эмпирическими данными, а сводилась лишь к многократному сопостав-лению того или иного положения дел с нормами действующего законо-дательства. Правоприменение, однако, искажало установленное значе-ние правовой нормы, что внесло момент «неопределенности» в толко-вание и прояснение действительного функционирования и взаимодейст-вия «права» и «закона». Потребность в изучении повседневного «есте-ственного» языка права и юридической практики становится общепри-знанной ⁴. В этом смысле в неопозитивистской теории права Г. Харта изучение правового явления предполагает анализ не только структуры и регулирующего воздействия правовой нормы, но и специфики ее при-менения к реальному человеческому поведению.

«Аналитическая юриспруденция» Дж. Остина и ее критики. «Ко-мандная» теория права английского правоведа Джона Остина является первой крупной доктриной правового позитивизма XIX века. Многие

³ См.: Hart H. L. A. Notes // Hart H. L. A. Concept of Law. P. 277.

⁴ См.: Hart H. L. A. Concept of Law. P. 279–280.

сторонники позитивизма признавали, что модель правовой системы Дж. Остина, состоящая из трех параметров («суверен», «приказ», «санк-ция») позволяет четко выделить область правовых и моральных предпи-саний из сферы юриспруденции в целом.

Согласно Дж. Остину, предметом исследования юриста должно быть «позитивное право», то есть «право, устанавливаемое политически господствующим для политически подчиненного»; «правила, предна-значенные для управления поведением одного разумного человека со стороны другого разумного человека, обладающего властью над пер-вым» ⁵. В этом смысле специфика правовой действительности состоит в наличии в политическом пространстве особого рода властных отноше-ний между политическими субъектом («сувереном») и подчиненными ему лицами. Соответственно, «каждая норма или правило представляет собой повеление (command)» ⁶. Такое повеление (приказ) отличается от иных желаний тем, что субъект повеления имеет возможность «произ-вести взыскание» или осуществить иное наказание в случае неисполне-ния его приказа. Отсутствие таких полномочий, по мнению Дж. Остина, превращает подобные властные предписания в нормы «положительной морали», то есть в социальные нормы, созданные частными лицами при реализации своих намерений или выражении мнений.

В модели Дж. Остина приказы обладают статусом законов при наличии двух условий: (1) общий характер предписаний, то есть жела-ние «суверена», является обобщением множества событий политиче-ской сферы; (2) само предписание исходит от «суверена». Однако воз-никает вопрос: кто такой суверен и чем он отличается от других субъек-тов политики? ⁷ В понимании Дж. Остина в любом обществе существует «лицо» или «группа лиц», которые добиваются обычного повиновения со стороны большей части общества, но сами никому не подчинены. Таким образом, право является совокупностью принудительных прика-зов неподвластных закону правителей. Чем же суверен отличается от вооруженного разбойника, который регулярно грабит большую группу людей, привыкших к насилию? По-видимому, правовую систему невоз-можно свести к уголовно-правовым нормам, похожим на «приказы, подкрепленные угрозами», и «легальность» существования уголовно-

вовой мысли.

^6 Там же. С. 401. ^7 См.: Hart H. L. A. Positivism and separation of law and morals // Philosophy of Law. Oxford, 1977. P. 19.

⁵ Остин Дж. Определение области юриспруденции // Антология мировой пра-. М., 1999. Т. 3. С. 400.

исполнительной системы должна иметь иное содержание, чем в модели Дж. Остина ⁸.

Властные предписания выражаются в языке с помощью импера-тивов в повелительном наклонении – «распоряжений», «требований», «советов». Важны не только отношения между императивом и описани-ем действий, но и контекст конкретной социальной ситуации. Ведь при обычном способе употребления повелительного наклонения (например, «если вы не имеете свидетельства о регистрации предпринимателем, то вы не можете заниматься бизнесом») говорящий лишь сообщает некую информацию с описанием возможных событий. В другом случае гово-рящий может выражать намерение заставить другого совершить недоб-ровольные действия, в том числе с угрозой санкций («если вы не имеете свидетельства о регистрации предпринимателем, то ваша деятельность является ‘теневой’ и уголовно наказуема») ⁹.

Для императивной теории Остина характерны такие признаки, как монизм и редукционизм. «Монизм» состоит в том, что единствен-ными источниками права являются законы. При этом законы имеют единую форму – описание правовых обязанностей всех субъектов, кро-ме суверена. В этом смысле недостаток его теории очевиден при пере-ходе от монархического режима к «конституционализму» как режиму самоограничения власти, когда суверен уже по определению подчинен правовым нормам. Кроме того, Остин и его последователи используют нормативный язык и тем самым полагают, что анализ правовых выска-зываний о властных полномочиях, правах и обязанностях может осуще-ствляться без применения неюридических терминов («редукцио-низм») ¹⁰. Г. Харт и другие критики Остина убедительно показали огра-ниченность такого подхода. Ведь для разнообразных форм императивов и терминов, выражающих приказы, команды, просьбы, не существует общих слов, точно отражающих намерения говорящего. Даже обыден-ные выражения содержат в себе «контекст употребления» и иначе не могут быть адекватно осмыслены. В случае с вооруженным грабителем логично и естественно предположить, что он приказывает жертве отдать деньги, а жертва подчиняется. Но верно ли такое понимание «императи-ва» для, например, требования полицейского уплатить штраф за парков-ку автомобиля в неположенном месте? Дж. Остин считает, что верно, ибо само требование должностного лица с властными предписаниями задает «контекст» и сущность возникающих правовых отношений, спе-

⁸ Hart H. L. A. Positivism and separation of law and morals. P. 19.

⁹ См.: Hart H.L.A. Concept of Law. P. 280–281.
См.: Legal positivism // Stanford Encyclopedia of philosophy

www.plato.stanford.edu ].

цифику правовых действий. Г. Харт же отмечает, что это не так, ибо полицейский не похож на грабителя, он не присваивает себе властных полномочий, а наделен ими по закону. Кроме того, правила о штрафах законодательно закреплены, не базируются лишь на здравом смысле участников события и не функционируют в виде обычаев. Необходимо понимать, что правила бывают различных типов. Ведь в случае заклю-чения контракта, вступления в брак или составления завещания прину-дительных приказов нет, а есть лишь рекомендации и процедуры со-вершения действий, несоблюдение которых влечет не санкцию в стро-гом смысле слова, а лишь нежелательные последствия в виде «юридиче-ской недействительности» действий.

Поэтому при рассмотрении уголовно-правовых норм, напоми-нающих приказы суверена у Дж. Остина, Г. Хартом проводится сравне-ние неопозитивистской модели с представлениями Дж. Остина. «Остин различает законы и отдельные команды и утверждает, что команда яв-ляется законом или правилом, если она, как правило, обязывает к дейст-виям или воздержанию по отношению к определенному классу дейст-вий» ¹¹. Иными словами, если приказ обращен сувереном к отдельно взятому лицу по поводу определенного типа или класса совершаемых им действий, то он приобретает статус закона. Однако это неверно и в современной правовой системе относится лишь к ненормативным пра-вовым актам. Если Президент своим «распоряжением» назначает кон-кретное лицо на должность руководителя Администрации Президента, то этот правовой акт не является общеобязательным и касается только назначаемого на должность лица, то есть имеет локальное и временное действие. Общеобязательными здесь будут лишь «правила изменения» (называемые Хартом вторичными правилами), которые наделяют Пре-зидента полномочиями по вынесению подобных распоряжений и рас-пространяются на неограниченный круг граждан государства.

Наиболее спорными являются представления Остина о суверене как законодателе. Он считает, что в демократическом обществе электо-рат конституирует суверенное образование и обладает суверенитетом, хотя в правовой системе Англии отсутствует институт прямой (непо-средственной) демократии. Об этом писал в начале XX века английский правовед, автор доктрины английского конституционализма как источ-ника права Альфред Дайси, указывая на дескриптивный принцип «суве-ренитета Парламента» как основу института представительной демокра-тии в Англии ¹². Дж. Остин стремится включить в свою теорию сувере-

нитета и этот принцип, утверждая, что Парламент включает в себя Ко-ролеву, Палату лордов и Палату общин, действующих совместно. Пар-ламентский суверенитет означает его «право создавать или не создавать любой закон и далее, что ни одно лицо или группа лиц не признается по праву Англии, обладающей правом отвергать или аннулировать законо-дательство Парламента», причем власть актов Парламента распростра-няется и на королевские доминионы ¹³. В данном случае представление Дж. Остина о «массе населения» (электорате) как суверене и законода-теле ведет к противоречию: приказам «массы населения» подчиняется само население, то есть население подчинено самому себе – проблема, знакомая теоретикам права еще со времен Ж.-Ж. Руссо ¹⁴. Другие авто-ры (Салмонд) критикуют Дж. Остина за игнорирование этического смысла правовых норм.

При всех очевидных недостатках простая модель Дж. Остина, благодаря ясности и реалистичности, оказала и продолжает оказывать влияние на развитие философско-правовых учений, в том числе на нор-мативизм Г. Кельзена и неопозитивизм Г. Харта.

ТЕМА VI.

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА Р. ДВОРКИНА

ТЕМА VII. ПРАВОВОЙ РЕАЛИЗМ

В интеллектуальной традиции США наиболее значимыми считаются два достижения – философия прагматизма (Ч. Пирс, У. Джемс, Дж. Дьюи) и правовой реализм. К истокам реалистического направления в философии права относятся не только отдельные философские кон-цепции прагматизма (инструментализм Джона Дьюи), но и концепции американской социологии, в которых основной задачей становится эм-пирическое исследование процессов правового регулирования социаль-ных отношений и функционирования политико-правовых институтов. Правовой реализм выражает последовательную критическую позицию в отношении юридического формализма, абстрактных теоретических кон-струкций, логики и дедуктивного мышления в праве. В развитии амери-канского правового реализма в XX в. выделяется три основных этапа: (1) классический правовой реализм; (2) критический правовой реализм; (3) «натуралистический» правовой реализм.

 

См.: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 167.

Классический правовой реализм. Реалистическое движение в аме-риканском правоведении предпринимает попытку преобразовать мето-дологию изучения права и государства, указывая на необходимость ана-лиза связей социологических, психологических и экономических факто-ров с юридически значимыми действиями. Основная функция реалисти-ческой философии и теории права – предсказание возможных действий органов, осуществляющих применение права.

Основателем правового реализма в классической интерпретации является судья Верховного суда США Оливер Уэнделл Холмс (1841– 1935) ⁴⁸. Он скептически оценивает правовую традицию США с момента создания Конституции, критикует идеи естественного права, правовую доктрину английского правоведа Уильяма Блэкстоуна (XVIII в.), юри-дический позитивизм и понятие «суверена» Дж. Остина. Отвергая пред-ставление о праве как идеальной сущности, в которой воплощены пра-вовые ценности и принципы, познаваемые логическими рассуждениями и абстрактными аргументами, Холмс считает, что только фактические действия суда составляют право как оно есть («сущее» в праве). По его словам, «жизнь права не подчинена логике, а соответствует опыту». Это значит, что первым требованием к юридической теории становится со-ответствие эмпирическим данным, то есть право прежде всего должно соответствовать реальным потребностям общества.

Второе требование к юридической теории – разграничение права и морали. Порядок в обществе основан на том, что человек – смертное существо, поэтому нужно избегать моральных оценок в спорах о праве. Однако О. Холмс считает право внешним выражением моральной жизни людей, утверждая, что «мир управляется сегодня скорее Иммануилом Кантом, нежели Наполеоном Бонапартом».

Деятельность О. Холмса в качестве судьи Верховного суда США имела практические следствия. До 1937 г. в практике Верховного суда США множество законов, в том числе законы «Нового курса» Ф. Руз-вельта, были признаны неконституционными в связи с превышением полномочий президентом США. О. Холмс скептически оценивал «Но-вый курс», но полагал, что признание недействительными законов, с которыми не соглашается судья, не является функцией судебной власти. Он выступал против активного противодействия Верховного суда госу-дарственному вмешательству в экономику в рамках реформ «Нового курса», обосновывая доктрину судебного самоограничения, которая стала общепризнанной в практике Верховного суда США после 1937 г.

Holmes O. W. The Common Law: Lectures. 1881 (рус. пер. см.: Российское право в Интернете. 2003. № 2, 3. 2004. № 4 [ www.rli.consultant.ru ].

Роско Паунд (1870–1964) синтезирует теоретические положения социологии и инструментального подхода к праву при создании «со-циологической юриспруденции». Деятельность юристов и законодате-лей должна оцениваться по степени соответствия поставленным целям, а не с позиции идеальных форм действующего права. Право – это «со-циальная инженерия», социальное взаимодействие правовых норм и практики.

Р. Паунд полагал, что в сферу права следует включать режим ус-тановления отношений и человеческой активности (правовой порядок), правовые предписания (нормативный материал) и процесс отправления правосудия (деятельность суда и административных органов). В его конструкции правовой сферы возможно «правосудие без права» – пра-восудие без предусмотренных правовых норм, поскольку право высту-пает одним из элементов социальной среды, более приспособленным к жизни. Поэтому любая деятельность государственных органов в его концепции является фактически правовой.

Но право как средство достижения социального порядка имеет специфическую цель – примирение и гармонизация противоположных интересов в обществе. Р. Паунд предлагает построить «табель интере-сов». Интерес может быть разным, но в любом цивилизованном общест-ве, согласно Р. Паунду, любой человек вправе полагать, что: (1) никто другой не совершит против него преднамеренной агрессии; (2) сущест-вует право пользования продуктами своего труда; (3) действует принцип добросовестного исполнения обязательств; (4) недопустимы поступки, связанные с повышенным риском для окружающих; (5) тот, кто может нанести вред, должен проявлять должную осторожность.

Основной проблемой правоведения является то, что «право долж-но быть стабильным и в то же время оно не может стоять на месте». Ес-ли право – форма социального контроля, то должно ли оно воздейство-вать на врожденные свойства человека (хитрость, ловкость)? Р. Паунд отвечает, что нет, так как эти свойства отражаются в юридически зна-чимых действиях, в договорах и сделках. Он противопоставляет свободу и равенство: «Люди желают быть равными во всех отношениях. Но они же желают быть и свободными».

Изменения условий общественной жизни ведут к тому, что пра-вопорядок должен постоянно пересматриваться и изменяться вплоть до изменения правовых принципов. Однако тезис Р. Паунда о «правосудии без права» фактически оправдывает принятие судебных решений интуи-тивно, без опоры на правовые нормы. Реалисты, таким образом, допус-кают отказ и от прецедента, и от закона как «застывших» форм права, неадекватных социальной действительности. Различие Р. Паундом

 

«права в книгах» и «права в действии» ведет к неблагоприятным по-следствиям, например, в международном частном праве, где реалисты настаивают, что до решения суда не существует никаких субъективных прав и правомочий (в том числе на основе норм иностранных законов и международного права).

Джером Франк встает, по-видимому, в позицию радикального реализма в вопросе о нормативном статусе юридически значимых пра-вил. Он считает право неопределенным по содержанию, поскольку тво-рец права – это судья, который по собственному усмотрению устанав-ливает факты («из личных причуд» и желаний). Этим обусловлен инте-рес Дж. Франка к способам обнаружения фактов, имеющих значение для принятия судебного решения, оценке предположений, психологии свидетелей, к деятельности судов первой инстанции и практикующих юр