Формирование аналитической традиции

В ФИЛОСОФИИ ПРАВА

Социально-исторические и теоретические предпосылки. Развитие за-падноевропейской философско-правовой мысли в первой половине XIX века происходило в условиях формирования философии позитивизма и процесса дифференциации политико-правовых знаний о закономерно-стях функционирования правовой действительности. Особенности ста-новления классического правового позитивизма в Великобритании (Дж. Остин) и других европейских странах в этот период обусловлены действием «внешних» и «внутренних» факторов. «Внешние» факторы появления позитивистской правовой традиции связаны с динамикой социально-исторического развития европейских государств. Это, преж-де всего, тенденции либерализации монархических режимов, роста по-литической значимости не только либеральных ценностей, но и «кон-ституционализма» как особого вида общественного устройства, связан-ного с вовлечением различных социальных групп в политические про-цессы ². Поскольку подобные явления предполагали реформирование

Либерализация монархических режимов в западноевропейских странах – закономерный этап конституционной эволюции европейских государств в эпоху промышленного переворота. Политико-правовой аспект данного про-цесса проявляется в становлении «Вестминстерской модели» государствен-ного строя Великобритании: расширение полномочий британского парла-мента в текущей политике, осуществление избирательных реформ 1832, 1867 и 1884 гг., муниципальной реформы 1835 г. и реформы местного управления 1888 г., реформы судебной системы 1873–76 и 1880 гг. Сходные процессы наблюдались в конституционном развитии Франции (ограничение монархической власти деятельностью представительных органов, попытки

 

государственных органов, совершенствование судебной системы и от-ражение соответствующих властных решений в нормах законодательст-ва, результатом становится рост потребностей юридической практики и спроса на квалифицированных специалистов в правовой сфере. Однако ко второй половине XIX века в философско-правовых учениях и юрис-пруденции по-прежнему преобладали идеи «естественного права», ап-риорные и рационалистические представления о человеке как политиче-ском существе, основанные, как правило, на доминирующей системе ценностей в конкретных государствах. В этом смысле внутренними факторами стали необходимость обособления юридической сферы в самостоятельную область научного знания и общественной практики, создания специальных юридических методов, которые могли хотя бы внешним образом обеспечить «автономию» правового мышления и юридического сообщества. Этим и обусловлена популярность позити-вистских воззрений на уровне практической деятельности. Кроме того, правовой позитивизм вводит правовое мышление в рамки эмпирических методов и приемов исследования, связанных с анализом многочислен-ных норм законодательства и их истолкования органами государствен-ной власти, обладающими правотворческими либо судебными полномо-чиями (в частности, Сенат в Российской империи). Поскольку юридиче-ский анализ изначально ориентирован на формально-логическое истол-кование правовой нормы, реальность права как социального феномена приобретала эмпирический и нормативный характер. Право интерпре-тировалось как совокупность правовых норм, предусмотренных дейст-вующим законодательством и содержащих властные предписания, ис-полнение которых обеспечивается мерами государственного принужде-ния. Так как задачей правоведа становилось лишь описание содержания нормативно-правовых актов, теоретическое осмысление реального про-цесса толкования и оценки правовых норм предполагало установление «догмы права», то есть подлинного содержания властного предписания. Вот почему позитивистский метод анализа правовых источников под влиянием философских концепций «первого позитивизма» и с учетом специфики положений законодательства стали именовать формально-догматическим методом. Этот метод является основным для теорий «аналитического» правового позитивизма (Дж. Остин) и к началу

установления республиканской формы правления), Германии (ограничение широких полномочий императора в отношениях с канцлером и правительст-вом) и Российской империи (реформы Александра II). (Подробнее об этом см.: Медушевский А. А. Демократия и авторитаризм. Российский конститу-ционализм в сравнительной перспективе. М., 1998. С. 173–198; История буржуазного конституционализма XIX в. М., 1986. С. 26–27, 40–46 и др.)

XX века «конкурирует» с идеями «социологического позитивизма» и попытками применения социологических методов к анализу реальных правовых отношений и функционированию правовых институтов («пра-вовой реализм» О. В. Холмса, Дж. Франка и К. Ллевеллина). Таким об-разом, ко второй половине XX века в философии права сосуществовали различные версии правового позитивизма и теорий «естественного пра-ва». В этот период под влиянием аналитической философии (логическо-го и лингвистического позитивизма) позитивистские воззрения подвер-гаются значительному усовершенствованию, что наиболее явно отраже-но в положениях «аналитической философии права» (в особенности, Г. Кельзен и Г. Харт).

Многие философы права стремились дать общее определение фе-номену права, в котором учитывалось бы все многообразие конкретных правовых ситуаций и обозначены границы правовой сферы. Г. Харт от-мечает, что подобные устремления неизбежно приводили к абсолютиза-ции отдельных аспектов права, и, как следствие, к неясности и необос-нованности исходных теоретических и методологических представле-ний правоведов ³. Однако определение понятия права имело практиче-ские последствия, поскольку критерием истинности и «юридической справедливости» фактически считалось адекватное подведение правово-го факта под общее правило или описание его с помощью общих терми-нов. В неопозитивистских правовых теориях предпринимались попытки использования принципа верифицируемости правовых высказываний. Но фактически верификация в праве не предполагала подтверждение эмпирическими данными, а сводилась лишь к многократному сопостав-лению того или иного положения дел с нормами действующего законо-дательства. Правоприменение, однако, искажало установленное значе-ние правовой нормы, что внесло момент «неопределенности» в толко-вание и прояснение действительного функционирования и взаимодейст-вия «права» и «закона». Потребность в изучении повседневного «есте-ственного» языка права и юридической практики становится общепри-знанной ⁴. В этом смысле в неопозитивистской теории права Г. Харта изучение правового явления предполагает анализ не только структуры и регулирующего воздействия правовой нормы, но и специфики ее при-менения к реальному человеческому поведению.

«Аналитическая юриспруденция» Дж. Остина и ее критики. «Ко-мандная» теория права английского правоведа Джона Остина является первой крупной доктриной правового позитивизма XIX века. Многие

³ См.: Hart H. L. A. Notes // Hart H. L. A. Concept of Law. P. 277.

⁴ См.: Hart H. L. A. Concept of Law. P. 279–280.

сторонники позитивизма признавали, что модель правовой системы Дж. Остина, состоящая из трех параметров («суверен», «приказ», «санк-ция») позволяет четко выделить область правовых и моральных предпи-саний из сферы юриспруденции в целом.

Согласно Дж. Остину, предметом исследования юриста должно быть «позитивное право», то есть «право, устанавливаемое политически господствующим для политически подчиненного»; «правила, предна-значенные для управления поведением одного разумного человека со стороны другого разумного человека, обладающего властью над пер-вым» ⁵. В этом смысле специфика правовой действительности состоит в наличии в политическом пространстве особого рода властных отноше-ний между политическими субъектом («сувереном») и подчиненными ему лицами. Соответственно, «каждая норма или правило представляет собой повеление (command)» ⁶. Такое повеление (приказ) отличается от иных желаний тем, что субъект повеления имеет возможность «произ-вести взыскание» или осуществить иное наказание в случае неисполне-ния его приказа. Отсутствие таких полномочий, по мнению Дж. Остина, превращает подобные властные предписания в нормы «положительной морали», то есть в социальные нормы, созданные частными лицами при реализации своих намерений или выражении мнений.

В модели Дж. Остина приказы обладают статусом законов при наличии двух условий: (1) общий характер предписаний, то есть жела-ние «суверена», является обобщением множества событий политиче-ской сферы; (2) само предписание исходит от «суверена». Однако воз-никает вопрос: кто такой суверен и чем он отличается от других субъек-тов политики? ⁷ В понимании Дж. Остина в любом обществе существует «лицо» или «группа лиц», которые добиваются обычного повиновения со стороны большей части общества, но сами никому не подчинены. Таким образом, право является совокупностью принудительных прика-зов неподвластных закону правителей. Чем же суверен отличается от вооруженного разбойника, который регулярно грабит большую группу людей, привыкших к насилию? По-видимому, правовую систему невоз-можно свести к уголовно-правовым нормам, похожим на «приказы, подкрепленные угрозами», и «легальность» существования уголовно-

вовой мысли.

^6 Там же. С. 401. ^7 См.: Hart H. L. A. Positivism and separation of law and morals // Philosophy of Law. Oxford, 1977. P. 19.

⁵ Остин Дж. Определение области юриспруденции // Антология мировой пра-. М., 1999. Т. 3. С. 400.

исполнительной системы должна иметь иное содержание, чем в модели Дж. Остина ⁸.

Властные предписания выражаются в языке с помощью импера-тивов в повелительном наклонении – «распоряжений», «требований», «советов». Важны не только отношения между императивом и описани-ем действий, но и контекст конкретной социальной ситуации. Ведь при обычном способе употребления повелительного наклонения (например, «если вы не имеете свидетельства о регистрации предпринимателем, то вы не можете заниматься бизнесом») говорящий лишь сообщает некую информацию с описанием возможных событий. В другом случае гово-рящий может выражать намерение заставить другого совершить недоб-ровольные действия, в том числе с угрозой санкций («если вы не имеете свидетельства о регистрации предпринимателем, то ваша деятельность является ‘теневой’ и уголовно наказуема») ⁹.

Для императивной теории Остина характерны такие признаки, как монизм и редукционизм. «Монизм» состоит в том, что единствен-ными источниками права являются законы. При этом законы имеют единую форму – описание правовых обязанностей всех субъектов, кро-ме суверена. В этом смысле недостаток его теории очевиден при пере-ходе от монархического режима к «конституционализму» как режиму самоограничения власти, когда суверен уже по определению подчинен правовым нормам. Кроме того, Остин и его последователи используют нормативный язык и тем самым полагают, что анализ правовых выска-зываний о властных полномочиях, правах и обязанностях может осуще-ствляться без применения неюридических терминов («редукцио-низм») ¹⁰. Г. Харт и другие критики Остина убедительно показали огра-ниченность такого подхода. Ведь для разнообразных форм императивов и терминов, выражающих приказы, команды, просьбы, не существует общих слов, точно отражающих намерения говорящего. Даже обыден-ные выражения содержат в себе «контекст употребления» и иначе не могут быть адекватно осмыслены. В случае с вооруженным грабителем логично и естественно предположить, что он приказывает жертве отдать деньги, а жертва подчиняется. Но верно ли такое понимание «императи-ва» для, например, требования полицейского уплатить штраф за парков-ку автомобиля в неположенном месте? Дж. Остин считает, что верно, ибо само требование должностного лица с властными предписаниями задает «контекст» и сущность возникающих правовых отношений, спе-

⁸ Hart H. L. A. Positivism and separation of law and morals. P. 19.

⁹ См.: Hart H.L.A. Concept of Law. P. 280–281.
См.: Legal positivism // Stanford Encyclopedia of philosophy

www.plato.stanford.edu ].

цифику правовых действий. Г. Харт же отмечает, что это не так, ибо полицейский не похож на грабителя, он не присваивает себе властных полномочий, а наделен ими по закону. Кроме того, правила о штрафах законодательно закреплены, не базируются лишь на здравом смысле участников события и не функционируют в виде обычаев. Необходимо понимать, что правила бывают различных типов. Ведь в случае заклю-чения контракта, вступления в брак или составления завещания прину-дительных приказов нет, а есть лишь рекомендации и процедуры со-вершения действий, несоблюдение которых влечет не санкцию в стро-гом смысле слова, а лишь нежелательные последствия в виде «юридиче-ской недействительности» действий.

Поэтому при рассмотрении уголовно-правовых норм, напоми-нающих приказы суверена у Дж. Остина, Г. Хартом проводится сравне-ние неопозитивистской модели с представлениями Дж. Остина. «Остин различает законы и отдельные команды и утверждает, что команда яв-ляется законом или правилом, если она, как правило, обязывает к дейст-виям или воздержанию по отношению к определенному классу дейст-вий» ¹¹. Иными словами, если приказ обращен сувереном к отдельно взятому лицу по поводу определенного типа или класса совершаемых им действий, то он приобретает статус закона. Однако это неверно и в современной правовой системе относится лишь к ненормативным пра-вовым актам. Если Президент своим «распоряжением» назначает кон-кретное лицо на должность руководителя Администрации Президента, то этот правовой акт не является общеобязательным и касается только назначаемого на должность лица, то есть имеет локальное и временное действие. Общеобязательными здесь будут лишь «правила изменения» (называемые Хартом вторичными правилами), которые наделяют Пре-зидента полномочиями по вынесению подобных распоряжений и рас-пространяются на неограниченный круг граждан государства.

Наиболее спорными являются представления Остина о суверене как законодателе. Он считает, что в демократическом обществе электо-рат конституирует суверенное образование и обладает суверенитетом, хотя в правовой системе Англии отсутствует институт прямой (непо-средственной) демократии. Об этом писал в начале XX века английский правовед, автор доктрины английского конституционализма как источ-ника права Альфред Дайси, указывая на дескриптивный принцип «суве-ренитета Парламента» как основу института представительной демокра-тии в Англии ¹². Дж. Остин стремится включить в свою теорию сувере-

нитета и этот принцип, утверждая, что Парламент включает в себя Ко-ролеву, Палату лордов и Палату общин, действующих совместно. Пар-ламентский суверенитет означает его «право создавать или не создавать любой закон и далее, что ни одно лицо или группа лиц не признается по праву Англии, обладающей правом отвергать или аннулировать законо-дательство Парламента», причем власть актов Парламента распростра-няется и на королевские доминионы ¹³. В данном случае представление Дж. Остина о «массе населения» (электорате) как суверене и законода-теле ведет к противоречию: приказам «массы населения» подчиняется само население, то есть население подчинено самому себе – проблема, знакомая теоретикам права еще со времен Ж.-Ж. Руссо ¹⁴. Другие авто-ры (Салмонд) критикуют Дж. Остина за игнорирование этического смысла правовых норм.

При всех очевидных недостатках простая модель Дж. Остина, благодаря ясности и реалистичности, оказала и продолжает оказывать влияние на развитие философско-правовых учений, в том числе на нор-мативизм Г. Кельзена и неопозитивизм Г. Харта.