III. Вещное право как абсолютное право

 

Констатировав выше наивно-реалистический характер, проекционность, фетишизм воззрения на вещное право как на отношение лица к вещи, мы можем все же использовать его для того, чтобы из него же самого, путем некоторых выводов, извлечь свет для уяснения природы междулюдских отношений, образующих подлинное существо вещного права.

В самом деле, раз - с точки зрения наивного реализма, обманутого проекцией, - взору представляется непосредственное господство над вещью, прямая правовая связь между вещью и субъектом, значит, в действительности характер междулюдской правовой связи в вещном праве таков, что:

1) субъекту вещного права противостоит не какой-либо другой определенный субъект обязанности или несколько таковых субъектов, а неопределенно-универсальная масса прочих обязанных лиц;

2) эта масса строго безлична <34>; из нее не выделяется на первый план никакое отдельное лицо, которое по данному правоотношению находилось бы в особом, отличном от других, отношении к управомоченному.

--------------------------------

<34> Разумеется, при нормальном состоянии права, когда оно не нарушено кем-либо из этой массы.

 

Так именно и понимается правовая связь между людьми в определениях вещного права, исходящих от представителей теории абсолютных и относительных прав: это связь управомоченного с неопределенным числом пассивных субъектов <35>, это право, которое существует и действует "безлично, против всякого - совершенно одинаковым образом" <36>, "совершенно независимо от каких-либо особых отношений к другим лицам" <37>.

--------------------------------

<35> См., напр.: Planiol. Traite elem. de dr. civ. 8 Aufl. I. § 2159 и 2160 ("Tout le monde, excepite lui").

<36> Так, напр., у Wendt'а, Pand. § 9: "Unpersonlich gegen Jedermann in gleicher Weise"; § 101: "Gegen Jedermann in vollig glechier Weise".

<37> Ibid. § 9: "Von besonderen Beziehungen zu anderen Personen ganz unabhangig"; § 101: "Von personlichen Beziehungen unabhangig".

 

Читатель видит: наивно-реалистическая теория непосредственного господства, будучи изобличена в своей проекционности и в соответствии с сим будучи вывернута на изнанку, сама собою обращается в научно-реалистическую теорию вещного права как отношения к людям, универсального и обезличенного на право обязанной его стороне и (в этом смысле) абсолютного.

Но, устанавливая, что всякое право есть отношение между людьми, и давая в связи с этим схему двух видов правовой связи между людьми и соответственно двух категорий прав (абсолютных и относительных), эта последняя теория сохранила и старое противоположение вещных и обязательственных прав, и - что гораздо хуже - старую группировку правового материала по этим последним рубрикам.

Теория абсолютных и относительных прав не заметила, что с точки зрения ею же данного определения вещного права как абсолютного в указанном выше смысле подавляющее большинство прав, признаваемых вещными, не являются таковыми, ибо не являются абсолютными <38>.

--------------------------------

<38> Наиболее заостренное выражение эта связь понятий вещности и абсолютности получила в формуле Fuchs'а: "Dinglichkeit ist Absolutheit" (Das Wesen der Dinglichkeit. S. 17).

 

Так велика сила традиции, заставляющая поныне признавать как общее правило вещными те права, которые охранялись в Древнем Риме вещными исками (actiones in rem), а обязательственными те права, которые охранялись личными исками (actiones in personam).

Чтобы проверить сказанное, рассмотрим в кратких чертах, с интересующей нас точки зрения, отдельные виды так называемых ограниченных вещных прав (jura in re), а в первую очередь те из них, которые нормируются Гражданским кодексом РСФСР в специально посвященных им главах: 1) право застройки и 2) право залога.

 

IV. Право застройки

 

§ 1. Правоотношения между застройщиком и собственником

 

Какую правовую структуру должно было бы иметь, как должно было бы выглядеть право застройки с точки зрения приведенных выше определений вещного (абсолютного) права, если бы оно в действительности было таковым? На одной стороне - определенный субъект права (застройщик), а на другой - универсально-безличная масса, все прочие лица. Никто из этой сплошной массы обязанных лиц не выделяется на первый план, никто не состоит с застройщиком в каких-либо особых отношениях по его праву застройки. Против каждого из обязанных лиц право застройщика существует и действует совершенно одинаковым образом.

Соответствует ли, однако, эта картина действительности? Как в самом деле выглядит право застройки, какова его подлинная структура? Уже при самом беглом взгляде мы замечаем, что из неопределенной среды прочих обязанных лиц, противостоящей застройщику, ближе всех к нему, отчетливо и резко, выделяется чья-то мощная фигура, от которой тянется к застройщику какая-то особая нить, особое vinculum juris.

Само собой разумеется, это фигура собственника <39> имущества, обремененного правом застройки: он явно состоит с застройщиком в особых правовых отношениях, вытекающих именно из права застройки, но глубоко отличных от тех отношений, в коих состоят с застройщиком все прочие лица.

--------------------------------

<39> В отдельных исключительных случаях таким лицом может быть и не собственник земельного участка, а другое лицо, управомоченное на сдачу его под застройку. Так, по советскому праву сдавать участок под застройку, со всеми вытекающими отсюда правами и обязанностями, может в известных случаях земельное общество (прим. к ст. 13 Зем. код.), которое, конечно, права собственности на землю не имеет.

 

Эти особые отношения между застройщиком и собственником распадаются на два круга:

1) отношения, в коих застройщик является управомоченным, а собственник - обязанным;

2) отношения, в коих застройщик является обязанным, а собственник - управомоченным (ст. 71, 73, 75, 77, 78 и 83 ГК).

Первая группа правоотношений, в соответствии с советским правом, представлена следующими основными правами застройщика по отношению к собственнику земельного участка (т.е. к государству).

1. Право получить земельный участок для застройки и для использования в границах, определенных законом и договором застройки (ст. 71, 77 и 78).

2. Право на получение стоимости строений, если последние передаются государству в случаях, предусмотренных ст. 83, а именно: а) при прекращении права застройки в связи с истечением срока договора и б) при переходе права застройки государству.

3. Право в определенных случаях получать от государственного органа, который передал земельный участок для целей застройки, выплаченную страховщиком страховую сумму для целей восстановления сгоревшего или поврежденного огнем строения (ст. 73, п. "и").

Вторая группа правоотношений, по советскому праву, охватывает следующие основные обязанности застройщика по отношению к государству.

1. Обязанность возвести строения, причем при соблюдении определенного времени начала и окончания строительных работ (ст. 73, п. "ф" и "г"), а также, в некоторых случаях, обязанность восстановить строение в случае его гибели (ст. 73, п. "и").

2. Обязанность уплатить государственному органу, который передал земельный участок, соответствующую плату за право застройки (ст. 73, п. "д").

3. Обязанность содержать строения в хорошем состоянии и страховать их за свой счет от опасности пожара на полную сумму (ст. 73, п. "х" и "и", и ст. 75).

4. В завершение списка также обязанность передать здание государству в хорошем состоянии в предусмотренных ст. 83 случаях (см. выше).

Оба указанных круга отношений застройщика с собственником-государством (и права, и обязанности застройщика) вытекают, несомненно, из права застройки, а не из какого-либо иного основания <40>, относятся к составу, к существу права застройки <41>, но, с другой стороны, несомненно, отличны от отношений застройщика, по тому же праву застройки, ко всем прочим лицам.

--------------------------------

<40> Такого и нет: между застройщиком и собственником (государством) имеется в этом направлении только договор о праве застройки и ничего более.

<41> Это положение весьма рельефно выражено, в частности, в самом тексте Германского закона от 15 января 1919 г. о праве застройки. Он объявляет содержанием права застройки не только вытекающие из Закона взаимоотношения между застройщиком и собственником участка ("gesetzlicher Inhalt"), но даже и особые договорные между ними соглашения ("vertragsmassiger Inhalt") по целому ряду вопросов: о возведении, содержании и использовании строений, о несении налогов и пр. обременении, о неустойках, о компенсациях со стороны собственника в пользу застройщика и т.д. (Verordnung uber das Erbbaurecht, § 1, 2, 5, 27 и 32 - "Reichs-Gesetzblatt". Jahrg. 1919. N 14. 6654 или у Kruger'а "Erganzungen zum BGB", 1925 - 6, B. I. S. 494 - 510).

 

Уже одно это наличие в праве застройки особых отношений застройщика с собственником, отличных от отношений его к прочим лицам, совершенно исключает возможность применения к праву застройки квалификации вещного или абсолютного права в смысле указанных выше определений. Но мало того. Отмеченные выше взаимоотношения застройщика с собственником-государством и количественно (по количеству регулируемых моментов), и качественно (по их значению) столь явно преобладают над отношениями застройщика к прочим, третьим лицам, что возникает вопрос, не в них ли и следует искать центр тяжести, существо застроечного правоотношения.

 

§ 2. Договорные и двусторонние моменты

в правоотношениях по застройке

 

Продолжая, под этим углом зрения, дальнейший анализ права застройки, мы должны еще подчеркнуть следующие два момента:

1) договорный характер права застройки;

2) двусторонний характер застроечного правоотношения.

О договорном характере права застройки мы говорим не в том смысле, что договор является основанием возникновения этого права <42>, не в том смысле, что право это (в СССР) возникает вследствие и в силу договора. Это обстоятельство, конечно, еще ни в малейшей мере не ослабляло бы вещного (абсолютного) характера права застройки, как не ослабляет вещной или абсолютной природы права собственности то, что оно в ряде случаев возникает в силу договора (купля-продажа, мена, дарение и т.д.).

--------------------------------

<42> В данном случае мы имеем в виду только право застройки, возникающее на основании договора. Иное является невозможным для советского права.

 

В данном случае речь идет совсем о другом.

Там - в сделках, направленных на переосвоение вещи, - договор исчерпывается соответственным исполнением и отпадает, договорные отношения прекращаются, а право собственности у приобретателя, возникшее в силу договора, продолжает существовать уже самостоятельно как таковое, не базируясь на каких-либо длящихся договорных отношениях.

Договор умирает, право остается.

Не то мы имеем здесь, в области права застройки.

Здесь договор является основанием не только возникновения, но и длящегося существования права застройки. Последнее существует лишь до тех пор, пока существует договор, и прекращается с его прекращением, а, с другой стороны, в течение всего времени существования права застройки продолжает существовать и соответствующий договор, и, следовательно, договорные отношения <43>.

--------------------------------

<43> В остальном, см. ниже.

Случай так называемого перехода права застройки к собственнику (ст. 82 ГК) не является исключением из сказанного. Право застройки на свою же вещь (участок земли) немыслимо, как немыслимо и право аренды собственной вещи. Не может быть особого права пользования земельным участком, составляющего существо права застройки, когда у того же субъекта имеется поглощающее это право (in majore et minus continetur) более широкое право пользования, вытекающее из права собственности на тот же самый участок.

В известных некоторым положительным законодательствам случаях перехода права застройки к собственнику земли право это в действительности не переходит, а прекращается как поглощаемое правом собственности, причем за счет этого поглощения самые права собственника получают некоторые особенности, некоторые дополнительные свойства.

Так, напр., в области советского права застройки можно отметить следующие изменения правового положения отдела коммунального хозяйства (или иного органа) как представителя государства-собственника при переходе к нему права застройки по ст. 82 ГК: 1) возможность нового установления права застройки, однако, лишь по срок бывшего, досрочно прекратившегося, права застройки; 2) обязанность откомхоза, по залоговым правам на бывшее право застройки, - допустить установление нового права застройки до того же срока и на тех же условиях в пользу покупателя (на публичных торгах) этого нового права.

Первая из указанных выше особенностей, приобретаемых правом откомхоза на земельный участок, усиливает это право в смысле расширения одного из его элементов, а именно права распоряжения, так как в нормальное содержание права откомхоза установление права застройки входит лишь при условии незастроенности участка или при наличии условий, указанных в ст. 84 и 84-а ГК.

Вторая же из указанных особенностей, напротив, ослабляет право откомхоза на земельный участок, против нормального его содержания, в пользу залоговых кредиторов бывшего застройщика.

Но, во всяком случае, откомхоз (точнее, государство в лице откомхоза) является в данном случае не собственником и вместе с тем застройщиком своего же участка земли, а только собственником его, с некоторыми особыми чертами права собственности. Они могут быть выражены следующей формулой: право установить, а в некоторых случаях и обязанность допустить установление нового права застройки, хозяйственно продолжающего старое.

Не иное соответственно следует сказать и об известных западным законодательствам случаях залоговых, сервитутных и др. прав на свою вещь. И здесь в действительности нет права залога, сервитута (или иного права), а имеется лишь некоторая модификация права собственности, изменяющая его нормальное содержание.

Противоположная (ныне господствующая) конструкция права на свою вещь (jus in re sua) нарушает принцип правовой непроницаемости (а тем более принцип экономии правовых форм), не допускающий существования у одного и того же субъекта в отношении одного и того же объекта двух прав, из коих одно по своему содержанию вполне тождественно другому (напр., двух прав собственности, двух прав застройки и т.д.) или является его интегральною частью (напр., права собственности и наряду с ним права застройки, аренды, залога и т.д.). Кроме того, она игнорирует антагонистический характер так называемых ограниченных вещных прав по отношению к собственнику. Необходимую антагонистичность лиц, субъектов нельзя заменить здесь утверждением о том, что самые права (хотя и совпадающие в одном лице) все же "an und fur sich" антагонистичны. Это была бы замена социологии конструкцией. Для права существенен антагонизм интересов, а не понятий. А в jus in re sua именно этого момента нет.

 

Таким образом, подобно праву имущественного найма, право застройки основано на длящемся договорном отношении.

Мало того, подобно отношению по имущественному найму, правоотношение между застройщиком и собственником является двусторонним в том смысле, что каждая из указанных сторон является по отношению к другой и управомоченною, и правообязанною <44>, и притом еще так, что обязанности одной стороны выступают в основном в качестве некоего эквивалента обязанностей другой стороны, являются взаимными не только в формальном смысле внешнего противостояния друг другу, но и в материальном смысле внутреннего между собою соответствия как взаимно обусловливающие и взаимно уравновешивающие друг друга.

--------------------------------

<44> При этом данный двусторонний характер наследственного права застройки никоим образом не ограничивается наследственным правом застройки, возникающим из договора (в соответствующих правопорядках, в которых наследственное право застройки может возникнуть также из внедоговорных оснований).

 

Так, с правами застройщика (а следовательно, соответствующим обязанностям собственника-государства) на (1) возведение построек, (2) пользование ими и, в подлежащей мере, участком, (3) возмещение в будущем стоимости построек корреспондируют обязанности застройщика (а следовательно, и соответствующие права собственника-государства) к (1) возведению построек, (2) поддержанию их в исправности, внесению платежей за пользование и т.д., (3) сдаче построек государству.

Но если выше было указано, что уже одно наличие в праве застройки особых отношений застройщика с собственником, отличных от отношений его же к третьим лицам (не говоря уже о количественной и качественной значимости этих особых отношений для права застройки), идет вразрез с общепринятым определением вещных прав как абсолютных, то только что отмеченная двусторонность этих особых отношений является еще более необъяснимою с точки зрения господствующей формулы абсолютного права. Ибо, согласно этой формуле, абсолютное право является строго односторонним: праву одного лица (управомоченного) соответствует всеобщая обязанность (allgemeine, generelle Pflicht и т.д.) всех прочих, кроме управомоченного, лиц, - и ничего более <45>. И если при такой конструкции абсолютного правоотношения в нем нет места для какой-либо особой обязанности отдельного лица по отношению к управомоченному, то тем менее могут иметь в нем место особые права такого отдельного лица против абсолютно-управомоченного, эквивалентные к тому же правам последнего по отношению к упомянутому отдельному лицу. Допущение между ними таких особых и взаимных прав и обязанностей означало бы, несомненно, уничтожение абсолютности правоотношения, превращение абсолютного правоотношения в относительное, в отношение, существующее, по крайней мере на первом плане, между двумя лицами.

--------------------------------

<45> Этого одностороннего характера абсолютного правоотношения не меняет, разумеется, обязанность управомоченного не злоупотреблять своим правом, осуществлять его надлежащим образом и т.д., провозглашаемая особенно громко в последнее время, и не только у нас (ст. 1 ГК), но и на Западе (см., в частности, ст. 153 германской Конституции).

 

§ 3. Отсутствие непосредственных отношений

между застройщиком и третьими лицами

 

Но не так ли именно и обстоит дело, согласно изложенному выше, в застроечном правоотношении?

Если на управомоченной стороне этого отношения мы имеем одно лицо - застройщика, то на другой, правообязанной, стороне - не одно ли также лицо: собственника (в СССР - государство), а вовсе не всех прочих лиц? Все прочие - эта безликая громада гражданского оборота - точно так же не находятся здесь в прямой правовой связи, в непосредственном правовом отношении с застройщиком, как и с нанимателем, с хранителем, с перевозчиком и т.д. чужого имущества. Правда, некоторые лица из бесконечного числа всех прочих действительно вступают в непосредственные правовые отношения с застройщиком, но эти отношения проистекают отнюдь не из права застройки, а из совершенно особых правовых оснований, главным образом из сделок, заключаемых этими лицами с застройщиком: договоров найма жилых помещений, трудовых договоров, подрядов и поставок и т.д. Но совершенно то же самое имеет место и по отношению к нанимателю, хранителю и т.д. чужого имущества: и им, в связи с обладанием этим имуществом, приходится вступать в непосредственные, но уже из других правовых оснований проистекающие отношения со многими третьими лицами, заключать, в частности, сделки, подобные указанным выше.

Принципиальной разницы между ними и застройщиком в этом отношении нет!

Но, быть может, все прочие лица потому должны считаться состоящими в непосредственной правовой связи с застройщиком, что и на них, а не только на собственника имущества, обремененного правом застройки, распространяется обязанность (всеобщая) признавать, уважать, не нарушать, соблюдать и т.д. право застройки?

Быть может, этого последнего обстоятельства уже достаточно для того, чтобы признать право застройки, подобно праву собственности, абсолютным (вещным) правом?

Но в этом случае - какая недооценка социальной значимости обязательственного права, какое, пусть невольное, пренебрежение к нему! И личное, обязательственное право требования, принадлежащее кредитору по отношению к должнику, обязан признавать и уважать не только сам должник, но, без сомнения, и все прочие лица. Это общий, родовой признак всякого правоотношения уже как общественного отношения независимо от того, будет ли оно по своей правовой структуре абсолютным или относительным, вещным или обязательственным.

Точно так же обязаны все прочие лица (а не только один должник) не нарушать чужого - хотя бы и обязательственного - права. О способности же обязательственных прав быть нарушаемыми со стороны третьих лиц, а вместе с тем и о защитимости их от этих нарушений мы говорили уже выше и несколько слов скажем еще в дальнейшем <46>.

--------------------------------

<46> См. по этому поводу выше.

 

Что же касается, наконец, обязанности соблюдения прав, поскольку под этим понималось бы нечто большее, чем признание, уважение, ненарушение и т.п., а именно нечто переходящее в область исполнения, удовлетворения и т.д., то нельзя не заметить, что соблюдение в этом смысле прав застройщика лежит только лишь на собственнике обремененного правом застройки имущества, а все прочие лица в столь же малой мере могут их соблюдать или не соблюдать, как и права арендатора, хранителя, перевозчика и т.п. распорядителей чужого имущества.

Итак, в области только что сказанного мы не видим ничего, что принципиально отличало бы право застройки от любых относительных прав, что давало бы основание говорить о непосредственном правовом отношении застройщика ко всем прочим лицам.

Еще скажут, быть может: а кредиторы собственника? Не будут ли они теми третьими лицами, непосредственное отношение коих к застройщику проявляется уже в том, что они при обращении взыскания на земельный участок отступают перед правом застройки как перед правом сильнейшим и для них неуязвимым?

Правда, этот пример чужд советскому праву, вообще не допускающему обращения взыскания на земельный участок. Однако на почве буржуазного права он вполне уместен и в этой мере не лишен теоретического значения.

Итак, кредиторы земельного собственника в буржуазном праве отступают перед правом застройки в том смысле, что взыскание их, обращаемое на земельный участок, не может сломить этого права обязательного, следовательно, и для них, и притом в форме, как будто несколько отличной от всеобщей обязанности всех прочих лиц признавать, уважать и т.д. всякое чужое право.

Но что же из этого следует? Разве обыкновенные обязательственные требования не отступают перед другими обязательственными же, но привилегированными требованиями, известными и тому же буржуазному, и советскому праву? И разве это не давало бы такого же основания говорить об особой обязательности привилегированных требований для обыкновенных кредиторов того же самого должника? Но разве, благодаря этому, господствующею доктриною признается непосредственное правоотношение между привилегированным и непривилегированным кредиторами общего должника, а на этом основании - вещный, абсолютный характер привилегированного требования?

Разумеется, нисколько. Весь этот вопрос относится к совершенно иной области, к области коллизии прав. Обладатели так называемых ограниченных вещных прав на вещь чужого лица (jura in re aliena) оказываются в такой коллизии сильнее (впрочем, не всегда) кредиторов этого же лица. Но это еще не означает, что они находятся с последними в непосредственном правовом отношении, не говоря уже о том, что этого обстоятельства, если бы оно даже и имело место, было бы все же недостаточно для признания абсолютности соответствующих прав, требующей непосредственного отношения со всеми третьими лицами, а не только с кредиторами правообязанной стороны.

 

§ 4. Правомочие застройщика на распоряжение

 

Точно так же абсолютный характер права застройки опровергается следующими чертами данного права:

а) защита против нарушений со стороны третьих лиц;

б) право следования <47>;

--------------------------------

<47> В советском праве не может быть речи о смене собственника земельного участка.

 

в) возможность быть отчужденным или заложенным (право застройщика на распоряжение).

Что касается первых двух свойств, то мы уже продемонстрировали, что они свойственны не только вещным правам, но могут быть найдены и в обязательственных правах.

То же самое можно сказать, однако, и про право застройщика на распоряжение. Так как в обязательственном праве кредитор также может распоряжаться своим требованием в смысле способности последнего быть отчужденным или заложенным (ст. 87, 124 и 202 советского Гражданского кодекса).

Тем не менее в данном случае можно было бы возразить: в обязательственных правоотношениях подлежат передаче только права, а не права одновременно с обязанностями, как это имеет место при отчуждении права застройки. Сторона договора не может свободно распоряжаться правами и обязанностями из двустороннего правоотношения как единым целым (например, правами и обязанностями из договора аренды). Но на это утверждение можно возразить: также арендатор - если в соответствии с договором аренды ему принадлежит это право - может передать все права и обязанности из договора как единое целое другому лицу. В таком случае право аренды, так же как и право застройки, обладает свойством полной отчуждаемости (и, вероятно, таким же образом могло бы обладать даже способностью быть заложенным). Но меняется ли от этого обязательственная природа права аренды, становится ли оно вещным? Конечно, на этот вопрос надо ответить отрицательно, даже с точки зрения господствующей теории.

Но то, на что в праве аренды требуется специальное согласие арендодателя, в праве застройки было изначально разрешено законом <48>. Но в обоих случаях природа правоотношений остается неизменной. Различие в данном случае между правом застройки и правом аренды не является принципиальным, так же как и в отношении длительности существования каждого из прав.

--------------------------------

<48> Тем не менее не исключено, что даже применительно к наследственному праву застройки может быть достигнуто соглашение, что "для отчуждения наследственного права застройки застройщику необходимо получить согласие собственника земельного участка" (Rechsdeutsche Verordnung, § 5, Abs. 1, см. также: Abs. 2). См. также аналогично советский ГК, ст. 79, в последней редакции 1928 г.

 

С другой стороны, в то же время право распоряжения может быть присуще некоторым видам права собственности еще в меньшей мере, чем праву аренды. В данном отношении достаточно сослаться на фидеикомиссы, майораты и т.д., а также на многочисленные ограничения советского права, которым именно в данном отношении подвержены многие виды вещей, находящиеся в частной собственности (см., например, ст. 24 и 182 советского ГК).

 

§ 5. Заключение

 

Подведем итоги сказанному о праве застройки. Здесь нет абсолютного правоотношения, т.е. непосредственного правоотношения застройщика со всеми прочими лицами, совершенно одинакового притом по адресу каждого из них, как то полагалось бы с точки зрения вышеприведенных формул абсолютного права. Напротив того, здесь явно предстает перед нами относительное правоотношение, а именно непосредственное правоотношение застройщика лишь со сдатчиком земельного участка. Оно к тому же чаще всего (а по праву СССР - всегда) отличается двусторонностью (взаимностью прав и обязанностей) и основано на длящемся договоре, является, следовательно, строго договорным и притом двусторонним правоотношением <49>.

--------------------------------

<49> По тем законодательствам и в тех случаях, где право застройки было бы основано не на договоре и даже не имело бы двустороннего характера (именно при отсутствии каких-либо эквивалентных обязанностей застройщика, напр.: при бесплатности пользования, при праве на снос строения по прекращении права застройки), оно все же оставалось бы относительным, а не абсолютным. Ибо - и это самое главное! - и здесь имели бы место непосредственные правовые отношения застройщика лишь со сдатчиком участка, а отнюдь не непосредственные и одинаковые правоотношения застройщика со всеми прочими лицами. Невозможно было бы, кроме того, допустить, чтобы право застройки раздваивалось в своей природе, являясь то относительным, то абсолютным правом в зависимости от способа своего возникновения (договорное или иное) или от условий, на которых оно предоставлено (возмездно или безвозмездно, с правом сноса или без такового и т.п.).

 

Разумеется, это относительное правоотношение защищено весьма прочно и вовне, а в соответствии с этим имеет и сильное внешнее действие, но от этого оно еще не становится абсолютным в вышеуказанном смысле, как не становятся абсолютными обязательственные права, укрепленные и огражденные вовне, по отношению к внешнему миру.

 

V. Право залога

 

§ 1. Сомнения в отношении вещного характера права залога

 

Еще яснее ощущается относительный характер залогового права. Недаром оно уже давно вызывало (и вызывает до сих пор) у многих авторов сомнения в своей вещности.

Другие вещные права на чужую вещь предоставляют длительное пользование вещью и ее выгодами и имеют в этом смысле самодовлеющую ценность для управомоченного, вследствие чего он заинтересован в возможно более продолжительном сохранении данного права. Залоговое право не рассчитано на длительность, не предоставляет пользования заложенной вещью или ее выгодами, не имеет самодовлеющей ценности для управомоченного. Оно установлено лишь затем, чтобы обеспечить за управомоченным получение известной ценности; по достижении этой цели оно само собою и немедленно прекращается; и чем скорее наступает такое прекращение, тем более это соответствует интересу управомоченного <50>.

--------------------------------

<50> См.: Vangerow. Ibid. § 263. Anm. 2.

 

Эти черты залогового права (особенно кратковременность его и прекращение в результате однократного осуществления) уже давно побуждали отдельных авторов к сближению залогового права с обязательственными правами.

Так, некоторые вообще отрицают вещный характер залогового права и признают его, без оговорок, правом обязательственным. При этом они рассматривают залоговое право то как право требования, обращенное против каждого данного собственника вещи, то как право требования, направленное на самую вещь <51>.

--------------------------------

<51> Так, напр.: Buchel, Sintenis и др. См.: Dernburg. Ibid. I. § 262. Anm. 3 и 4; Arndts, Pandekten. 7 Aufl. § 361. Aufl. 3; Vangerow. Ibid.

 

Другие так далеко не идут и продолжают считать залоговое право вещным правом, хотя и весьма своеобразным, резко отличающимся от прочих вещных прав, и в известной степени сходным с обязательственными правами <52>. При этом некоторые из них, в изменение обычной системы расположения гражданских прав, отводят залоговому праву место все же не в отделе вещных прав, а в отделе обязательственных прав, в главе об обеспечениях, из-за чего вся система претерпевает своеобразные изменения <53>.

--------------------------------

<52> Например: Vangerow (ibid.), Arndts (ibid.), Neuner ("Wesen und Arten der Privatrechtsverhgltnisse", 1866. S. 80 ff.). С этой точки зрения суть залогового права характеризуется как obligatio rei - вещные обязательства (термин, употребляемый в источниках), в то время как сутью иных вещных прав является servitus rei - вещные сервитуты (Vangerow). Dernburg неправильно указывает (там же, § 262, прим. 3), что Vangerow относится к юристам, полностью отрицающим вещный характер залога.

<53> Так, в частности, поступают Arndts (ibid., § 364 и сл.) и Neuner (ibid. S. 233). Ср., кроме того, французский Code civil, где залоговое право упоминается не во второй книге (собственность, сервитуты и иные вещные права), а в третьей ("О различных способах приобретения права собственности"), рядом с институтами обязательственного права, а также и дореволюционный Свод законов гражданских.

 

§ 2. Имеются ли в праве залога

общепризнанные признаки вещности?

 

Идея сближения залогового права с обязательственными правами <54> обусловливается, однако, не только вышеуказанною общею характеристикою залогового права в противопоставлении его другим вещным правам (jura in re).

--------------------------------

<54> В советской литературе за признание залогового права обязательственным высказались А. Кусиков ("Наше залоговое право" в В.С.Ю. 1927 г. N 1) и Л.И. Фишман ("Схема изложения Гражданского кодекса" в В.С.Ю. 1925 г. N 24). Л.И. Фишман высказывается в той же статье и против вещного характера права застройки. Однако и А. Кусиков, и отчасти Л.И. Фишман обосновывают свои выводы особенностями советского права. Мы же полагаем, что и на почве буржуазного права ни право залога, ни право застройки, ни другие jura in re не являются вещными (абсолютными), так как не отвечают общим структурным признакам абсолютных прав.

 

Она находит себе объяснение и в том, что отдельные положительные черты вещного права (право следования, право старшинства, преимущественный характер), являющиеся, по господствующему мнению, его универсальными и отличительными признаками, в залоговом праве отсутствуют гораздо чаще, чем в других, признаваемых вещными правах, или выражены здесь в наименьшей степени.

Что касается таких признаков вещности, как (1) приоритет перед обязательственными правами и (2) принцип старшинства (ранга), то можно однозначно установить <55>, что именно в залоговом праве, в отличие от так называемых ограниченных вещных прав пользования чужой вещью, мы часто встречаем (1) отрицание упомянутого принципа приоритета перед обязательственными правами (в пользу так называемых привилегированных требований) и (2) отрицание также принципа старшинства (ранга) (мы имеем в виду те случаи, когда при коллизии залоговых прав определяющим является принцип старшинства/ранга).

--------------------------------

<55> См. по этому поводу выше.

 

Достаточно про эти признаки вещности. Право следования нуждается в данной связи в более подробном рассмотрении.

 

§ 3. Право следования и его виды

 

С самого начала необходимо ответить на вопрос: что есть вообще право следования?

В отношении права собственности право следования обычно определяется знаменитой формулой римского права: "Где мою вещь найду, там ее и истребую". Она с максимальной ясностью выражает право собственника истребовать вещь у любого лица. Будучи переведенной из процессуальной в материально-правовую плоскость, это право означает только способность права собственности следовать за вещью, или, точнее, способность существовать в течение длительного времени и не прекращаться, где бы вещь ни находилась и кто бы ни был ее владельцем. Так как в основании образного выражения, что право следует за выбывшей из владения вещью, без сомнения лежит мысль, что право продолжает существовать вне зависимости от местонахождения вещи.

Но при этом одновременно необходимо пояснить, что так называемое право следования является ни больше ни меньше устойчивым и необходимым свойством права собственности. Однако в римском праве мы находим это свойство четко выраженным и сильно акцентированным, в то время как в праве собственности современных народов, которое направлено на защиту добросовестного приобретателя, право следования утратило свою былую силу и бескомпромиссность.

Понятия права следования и сохранения права являются, еще раз повторим, как раз полностью эквивалентными.