В особенности применительно К советскому праву

В.К. РАЙХЕР

 

Посвящается

моему многоуважаемому учителю

Михаилу Яковлевичу Пергаменту,

профессору права в государственном

университете в Ленинграде

с искренней благодарностью

и верной любовью

 

Райхер В.К., доцент Политехнического института в Ленинграде.

 

Предисловие

 

Данная книга является немецким переводом работы автора, изданной на русском языке <1>. Этим объясняется то обстоятельство, что автор в основном - если не исключительно - работал с материалом советского права. Конечно, при переводе с русского языка были опущены некоторые детали, относящиеся к советскому праву. В остальном автор считает, что содержащиеся в его книге положения советского права будут интересны также и для западноевропейского юриста.

--------------------------------

<1> Частично опубликованной в Ведомостях экономического факультета Ленинградского политехнического института. 1928. Том 1 (XXV). Стр. 273 - 306.

 

И еще одно обстоятельство. Автору очень хорошо известно, что его работа должна была бы быть расширена не только по объему, но в особенности и по глубине исследования. Тем не менее неблагоприятные личные обстоятельства заставляют его отдать книгу в печать в настоящем, едва готовом виде. Тем не менее он надеется, что ему еще когда-либо удастся продолжить нить исследований, чтобы представить ее читателю в другой, законченной обработке.

 

Ленинград, январь 1929 г.

Владимир Райхер

 

I. Вводные замечания

 

§ 1. Значение и современное состояние проблемы

 

Центральной проблемой современной гражданско-правовой систематики является проблема деления гражданских прав на вещные и обязательственные.

При этом никакой другой вопрос, никакая другая проблема гражданского права не требует, быть может, пересмотра с такою настоятельностью и столь решительного, как именно эта проблема.

В вопросе о делении гражданских прав, - на первый взгляд имеющем лишь внешнее, чисто классификационное значение, - сплетаются, как в узловой точке, нити многочисленных, более частных проблем. Мало того, в данном вопросе отражаются глубочайшие основы теории и методологии права, в частности права гражданского. Всякое деление должно соответствовать в известной мере определению, т.е. тому или иному пониманию подразделяемых явлений. А именно в этом отношении современное положение рассматриваемой проблемы, хотя и имеющее за собой прочность долголетней традиции, отнюдь не стоит (и уже по этой самой причине) на уровне современного понимания права. Сохранение этого положения представляется поэтому фактором, действующим консервативно, не благоприятствующим успешной научной разработке гражданского права.

Ввиду этого пересмотр указанной проблемы, - в области коего настоящая работа является лишь одним из начальных шагов, - имеет значение не столько догматическое, сколько теоретическое, а вместе с тем, несомненно, и практическое. Этот пересмотр должен послужить к углублению социального и хозяйственного понимания гражданского права в целом и его отдельных институтов, к превращению его в подлинно хозяйственное право. Он должен также привести к созданию стройной научной и законодательной системы хозяйственных прав, основанной не на формально-догматических, а на социально-экономических признаках.

Современное состояние рассматриваемой проблемы характеризуется господством двух противостоящих друг другу теорий, давно уже разделяющих между собою общее признание в науке.

Согласно одной из них (более ранней), вещные права отличаются от обязательственных тем, что они дают управомоченному непосредственное господство над телесными вещами, являясь "юридической невидимой связью между вещью и субъектом" <2>, "формою юридических отношений лиц к вещам" <3>, в то время как обязательственные права "устанавливают только отношение одного лица к другому" <4>, являются "формой юридических отношений лиц к лицам" <5>.

--------------------------------

<2> Dernburg. Pandekten. 7 Aufl. I. § 192; II. § 1.

<3> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 1917. Стр. 226.

<4> Dernburg. Ibid. II. § 1.

<5> Покровский. Там же.

 

Согласно другой (более поздней) теории, "все права существуют между лицами, а не между лицом и вещью" <6>, и различие между вещными и обязательственными правами состоит в том, что последние действуют лишь между определенными лицами (относительные права), в то время как первые действуют в пользу управомоченного, против всех, совершенно безотносительно к каким-либо определенным лицам, "безлично, против каждого одинаковым образом" (абсолютные права) <7>.

--------------------------------

<6> Windscheid, Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. 9 Aufl. I, § 38.

<7> Wendt. Lehrbuch der Pandekten. § 9.

 

Впрочем, обе теории, несмотря на указанное принципиальное разногласие, совершенно солидарны друг с другом практически, в самой группировке гражданско-правового материала по рубрикам вещных и обязательственных прав <8>. В частности, право застройки, право залога, сервитуты и другие "ограниченные права на чужую вещь" ("jura in re aliena") обе спорящие теории относят к числу вещных прав, а имущественный наем, ссуду и т.п. права пользования - к числу прав обязательственных.

--------------------------------

<8> О некоторых отклонениях от общепризнанной систематики см. далее.

 

Быть может, этим отсутствием практических разногласий между обеими господствующими теориями объясняется в известной мере то обстоятельство, что нет недостатка в стремлениях примирить их и теоретически соединить их исходные положения воедино то на началах подчинения одной теории другой <9>, то, напротив, на началах равноправия <10>.

--------------------------------

<9> Так, например, Vangerow, который определяет вещные права как права влиять непосредственно на определенные вещи (в смысле первой из вышеприведенных теорий), одновременно признает, что вещным правам соответствует обязанность "всех остальных, кроме управомоченного лица", но с оговоркой, что данная обязанность является не сутью, а только следствием вещного права (Lehrbuch der Pandekten, 7 Aufl., I, § 113, 3, d). Во французской литературе Aubry и Ran (Cours de droit civil francais, 5 ed., II, § 172), которые также определяют вещное право как господство над вещью и непосредственное отношение к вещи, упоминают возможность противопоставить данное право каждому третьему лицу как дополнительное свойство вещного права. В российской литературе проф. И.А. Покровский и проф. В.Б. Ельяшевич видят в вещных правах как непосредственное отношение ("власть", "господство") к вещи, так и наличие отношения "со всеми членами гражданского общества". Но в данном последнем отношении они видят лишь "отражение права на вещь, дополнение и косвенный результат данного права" (Покровский. Там же) или "только следствие осуществляемого правопорядком разделения имущественных благ между отдельными субъектами" (Ельяшевич. Законы гражданские. Практ. и теор. комментарий. Вып. 2. Стр. 260).

С другой стороны, "господство над вещью" признается существенным элементом вещного права также и сторонниками другой теории (которая исходит из того, что любое правоотношение есть отношение не между человеком и вещью, но между лицами). Тем не менее указанное господство признается только результатом запретов, которые возлагаются на все лица, противостоящие управомоченному (см.: Kipp в Windscheid, Kipp. Там же. Прим. 3).

<10> Так, например, Gierke (Deutsches Privatrecht. I. § 29. S. 259) признает, что вещное право есть право против всех, "господство над всеми в отношении конкретной вещи", но при этом требует признать и другое мнение как логически равноценное, а именно определение: "господство над вещью против всех". Последнему воззрению Gierke даже отдает предпочтение из-за его соответствия укоренившемуся общепризнанному представлению (см. также: Kipp. Там же).

 

Таким образом, положение нашего вопроса в науке характеризуется на первый взгляд известной устойчивостью. Но эта устойчивость только внешняя. Она не идет далее поверхности современной правовой жизни, не распространяется на ее внутренние, более глубокие, слои. В них, напротив, замечаются явления, порождающие кризис установившихся понятий, ощущаются сдвиги целых институтов, ломающие рамки привычных категорий вещного и обязательственного права.

 

§ 2. Общепризнанные различия

вещных и обязательственных прав

 

Это обнаруживается, в частности, в вопросе о практических свойствах вещных прав, отличающих их от прав обязательственных.

В качестве таковых свойств господствующее мнение устанавливает в вещных правах (и дедуктивно, и индуктивно) нижеследующие основные черты: 1) право следования; 2) способность быть нарушенным всяким третьим <11> лицом (или, vice versa, защищаемость против всякого третьего лица); 3) преимущество перед обязательственными правами в случае коллизии с последними; 4) право старшинства как принцип разрешения взаимной коллизии вещных прав (однородных или разнородных).

--------------------------------

<11> Употребление этого термина господствующими теориями в применении к вещным правам является неточным и непоследовательным, ибо, с их собственной точки зрения, здесь нет того второго лица, которое давало бы право говорить о третьих.

 

Однако при проверке оказывается, что, с одной стороны, почти все перечисленные свойства <12> не являются общими и постоянными для вещных прав, а с другой стороны, все они <13> встречаются и в пределах обязательственного права. Чтобы констатировать это, достаточно немногих примеров.

--------------------------------

<12> Кроме указанного в подп. 2.

<13> В том числе и свойство преимущественности (п. 3), но, разумеется, уже перед вещными правами.

 

1. Право следования отсутствует зачастую в праве собственности и в залоговом праве <14> и, напротив, встречается в договоре имущественного найма - там, где законодательство стоит на точке зрения принципа "Kauf bricht nicht Miete" (купля-продажа не ломает аренды) (BGB, § 571; Code civil, art. 1743; ст. 169 советского ГК) <15>, <16>.

--------------------------------

<14> Подробнее см. далее.

<15> Следует при этом подчеркнуть, что право по имущественному найму сохраняет силу (следует за вещью) не только против знавшего или долженствовавшего знать о существовании найма нового собственника вещи, но (в отличие от прав собственности и залога - см., напр., ст. 60 и 98 ГК) и против добросовестного приобретателя вещи (см., напр., ст. 200 ГК).

<16> Дальнейшие примеры права следования в области обязательственных прав представляют собою: а) в римском праве - actio quod metus causa (иск к лицу, которое приобрело имущественную выгоду путем принуждения); б) в современном праве - договор имущественного страхования в тех правовых системах, по коим страхование следует за вещью и при переходе ее к новому собственнику (ст. 388 советского ГК и иностранные законы о страховом договоре: герм. § 69 и 70, швейц. § 54, австр. § 64; еще сильнее выражено то же начало в страховом праве Франции и некоторых других государств).

 

2. Способность быть нарушенным со стороны любого третьего лица (и в соответствии с этим защита против любого нарушителя), - будучи особенно осязательною и наглядною в вещных правах, - не отсутствует, однако, и в правах обязательственных. Неправильно распространенное утверждение о том, что обязательственное право может подвергнуться нарушительному воздействию лишь со стороны должника и лишь против него пользуется защитою. Как нельзя более яркий пример защиты обязательственного права против всякого нарушителя дает, уже на почве советского права, ст. 170 советского ГК <17>, <18>. Также положения о конкурсе обязательственных прав при банкротстве означают не что иное, как защиту соответствующих прав требования не только против должника, но и против всех его кредиторов (т.е. против третьих лиц применительно к данному требованию), причем нарушение данных положений со стороны кредитора, приведшее к выгоде кредитора и к убытку для иного кредитора, конечно, является нарушением обязательственного права этого последнего кредитора. В конце концов, без сомнения, было бы неправильно отрицать возможность деликтного нарушения любым третьим лицом чьего-либо обязательственного права и, следовательно, было бы неправильно отрицать принципиальную возможность деликтной защиты обязательственных прав против таких нарушений <19>.

--------------------------------

<17> Статья 170 советского ГК гласит: "Арендатор имеет право на судебную защиту от любого нарушения его владения, в том числе со стороны собственника" (перевод Dr. Freunds: Das Zivilrecht Sovetrusslands. 1924).

<18> Подробнее об этом см. гл. VII, § 2 и 3.

<19> Сюда, в частности, относятся: Schlossmann (см. выше; впоследствии этот взгляд был им существенно изменен в статье "Ueber den Begrriff des Eigentums", напечатанной в 1903 г. в Jher. Jahrb. F. II. B. IX. S. 370 ff.); Oertmann (Zur Struktur der subjektiven Privatrechte в Archiv fur die civ. Praxis. N. F. B. II. H. 2. 1924. S. 145 ff.).

 

3. Преимуществом перед обязательственными правами вещные права пользуются не всегда: среди обязательственных прав существуют, как известно, такие, которые сами имеют преимущество перед вещными. Мы имеем в виду пользующиеся преимуществом перед залоговыми правами <20> привилегированные требования (Vorrechte германского права, privileges французского права, известные и советскому законодательству ст. 101 ГК с дополнением по Закону от 13 апреля 1928 г., прил. к ст. 271, п. II и ст. 345 ГПК).

--------------------------------

<20> Статья 101 советского ГК в своих трех очередях перечисляет не законные залоговые права, как неправильно полагает господствующее мнение, а именно привилегированные требования.

 

4. Наконец, право старшинства не всегда действует в качестве принципа разрешения взаимных коллизий в области вещных прав и, наоборот, применяется иногда в этом качестве и в области прав обязательственных. Так, с одной стороны, залоговые права располагаются зачастую не по принципу старшинства, а по принципу ранга: а) законные залоговые права - впереди договорных, хотя бы и более ранних <21>; б) даже определенные договорные залоговые права, например кредитных учреждений, могут идти впереди прочих договорных залоговых прав, хотя бы и более ранних <22>, <23>. С другой стороны, право старшинства встречается и в сфере обязательственных прав, как принцип разрешения коллизий (ст. 120 советского ГК) <24>.

--------------------------------

<21> См., напр., в советском праве прим. 2 к ст. 101 советского ГК, ст. 87 Уст. жел. дор., ст. 44 Пол. о мор. перев. Исключение: законное залоговое право комиссионера (ст. 275-р ГК) таким преимуществом по рангу перед договорными залоговыми правами не пользуется.

<22> См. опять ст. 101 советского ГК.

<23> Это вытекает из приоритета залоговых прав кредитных учреждений перед налоговыми и т.п. претензиями, пользующимися, в свою очередь, преимуществом перед обыкновенными залоговыми правами.

<24> Статья 120 советского ГК гласит: "Если должник не исполняет обязательство, предметом которого является предоставление пользования индивидуально-определенной вещью, то кредитор имеет право потребовать в судебном порядке изъятия вещи у должника и передачи ее кредитору. Данное право прекращается, если вещь была передана третьему лицу, которое имело на нее аналогичное право. Поскольку вещь еще не передана, из двух кредиторов приоритет имеет тот, обязательственное право которого возникло раньше".

 

§ 3. Необходимость пересмотра существующей

классификации хозяйственных прав

 

Уже сказанное (а им еще не исчерпывается все сюда относящееся) свидетельствует о следующем: 1) традиционно установившиеся критерии отличия вещного права от обязательственного не выдерживают проверки по материалам положительного, особенно современного, права; 2) отсюда, применяя эти критерии, приходится признавать отсутствие или, во всяком случае, значительное умаление вещно-правовых элементов в некоторых институтах вещного права и, напротив, наличие вещно-правовых элементов в некоторых институтах обязательственного права. Получается известное смещение границ вещного и обязательственного права, и притом весьма хаотическое. Получается столь сложное переплетение обеих - в теории резко отделяемых - частей гражданского права, что зачастую трудно сказать, где кончается одна из них и начинается другая.

Вполне естественно, что такое положение дела нашло себе отражение и в научной литературе. Голоса, подвергающие сомнению и колебанию традиционное деление гражданских прав, особенно умножились в последнее время <25>.

--------------------------------

<25> Но эти голоса слышались и ранее. Это выражалось не только в отклонениях от общепризнанной систематики гражданских прав (как, напр., отрицание вещной природы залогового права или обязательственной природы имущественного найма), но также и в полном отрицании понятий вещного и обязательственного права (в частности, Schlossmann, Der Vertrag, 1876, Ss. 267 - 268 и др.).

 

В общем, можно различить два течения. Одно из них критикует установившиеся определения вещного и обязательственного права в сравнительно мягкой и умеренной форме, констатируя несоответствие их в отдельных случаях с положительным, особенно с современным, правом <26>. Другое течение - более радикальное - совершенно отрицает эти определения, разделяясь притом на различные мнения, весьма далекие идейно друг другу <27>.

--------------------------------

<26> См., в частности, проф. Пергамент (глава конспекта сов. гр. права в сборнике, посв. памяти проф. Гордона, стр. 131 - 132, § 1, п. 2).

<27> Сюда, в частности, относятся: Schlossmann (см. выше; впоследствии этот взгляд был им существенно изменен в статье "Ueber den Bergriff des Eigentums", напечатанной в 1903 г. в Jher. Jahrb. F. II. B. IX); Петражицкий (Теория права и государства. 3-е изд., II, стр. 678); Oertmann (Там же. Стр. 132 - 133); в советской литературе - например, Я. Берманн (Экономика и гражданское право в Записках Комм. унив. им. Свердлова. Т. I. 1923 г. и т. II. 1924 г.) и др.

 

Изложенное, думается, уже само по себе подтверждает необходимость пересмотра господствующих определений вещного и обязательственного права и системы деления гражданских прав, пересмотра действующей в этих вопросах догмы, установившейся на почве давно замолкшего (римского) права.