Абсолютные и относительные права

АБСОЛЮТНЫЕ И ОТНОСИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА

(К ПРОБЛЕМЕ ДЕЛЕНИЯ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ПРАВ).

В ОСОБЕННОСТИ ПРИМЕНИТЕЛЬНО К СОВЕТСКОМУ ПРАВУ

В.К. РАЙХЕР

 

Посвящается

моему многоуважаемому учителю

Михаилу Яковлевичу Пергаменту,

профессору права в государственном

университете в Ленинграде

с искренней благодарностью

и верной любовью

 

Райхер В.К., доцент Политехнического института в Ленинграде.

 

Предисловие

 

Данная книга является немецким переводом работы автора, изданной на русском языке <1>. Этим объясняется то обстоятельство, что автор в основном - если не исключительно - работал с материалом советского права. Конечно, при переводе с русского языка были опущены некоторые детали, относящиеся к советскому праву. В остальном автор считает, что содержащиеся в его книге положения советского права будут интересны также и для западноевропейского юриста.

--------------------------------

<1> Частично опубликованной в Ведомостях экономического факультета Ленинградского политехнического института. 1928. Том 1 (XXV). Стр. 273 - 306.

 

И еще одно обстоятельство. Автору очень хорошо известно, что его работа должна была бы быть расширена не только по объему, но в особенности и по глубине исследования. Тем не менее неблагоприятные личные обстоятельства заставляют его отдать книгу в печать в настоящем, едва готовом виде. Тем не менее он надеется, что ему еще когда-либо удастся продолжить нить исследований, чтобы представить ее читателю в другой, законченной обработке.

 

Ленинград, январь 1929 г.

Владимир Райхер

 

I. Вводные замечания

 

§ 1. Значение и современное состояние проблемы

 

Центральной проблемой современной гражданско-правовой систематики является проблема деления гражданских прав на вещные и обязательственные.

При этом никакой другой вопрос, никакая другая проблема гражданского права не требует, быть может, пересмотра с такою настоятельностью и столь решительного, как именно эта проблема.

В вопросе о делении гражданских прав, - на первый взгляд имеющем лишь внешнее, чисто классификационное значение, - сплетаются, как в узловой точке, нити многочисленных, более частных проблем. Мало того, в данном вопросе отражаются глубочайшие основы теории и методологии права, в частности права гражданского. Всякое деление должно соответствовать в известной мере определению, т.е. тому или иному пониманию подразделяемых явлений. А именно в этом отношении современное положение рассматриваемой проблемы, хотя и имеющее за собой прочность долголетней традиции, отнюдь не стоит (и уже по этой самой причине) на уровне современного понимания права. Сохранение этого положения представляется поэтому фактором, действующим консервативно, не благоприятствующим успешной научной разработке гражданского права.

Ввиду этого пересмотр указанной проблемы, - в области коего настоящая работа является лишь одним из начальных шагов, - имеет значение не столько догматическое, сколько теоретическое, а вместе с тем, несомненно, и практическое. Этот пересмотр должен послужить к углублению социального и хозяйственного понимания гражданского права в целом и его отдельных институтов, к превращению его в подлинно хозяйственное право. Он должен также привести к созданию стройной научной и законодательной системы хозяйственных прав, основанной не на формально-догматических, а на социально-экономических признаках.

Современное состояние рассматриваемой проблемы характеризуется господством двух противостоящих друг другу теорий, давно уже разделяющих между собою общее признание в науке.

Согласно одной из них (более ранней), вещные права отличаются от обязательственных тем, что они дают управомоченному непосредственное господство над телесными вещами, являясь "юридической невидимой связью между вещью и субъектом" <2>, "формою юридических отношений лиц к вещам" <3>, в то время как обязательственные права "устанавливают только отношение одного лица к другому" <4>, являются "формой юридических отношений лиц к лицам" <5>.

--------------------------------

<2> Dernburg. Pandekten. 7 Aufl. I. § 192; II. § 1.

<3> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 1917. Стр. 226.

<4> Dernburg. Ibid. II. § 1.

<5> Покровский. Там же.

 

Согласно другой (более поздней) теории, "все права существуют между лицами, а не между лицом и вещью" <6>, и различие между вещными и обязательственными правами состоит в том, что последние действуют лишь между определенными лицами (относительные права), в то время как первые действуют в пользу управомоченного, против всех, совершенно безотносительно к каким-либо определенным лицам, "безлично, против каждого одинаковым образом" (абсолютные права) <7>.

--------------------------------

<6> Windscheid, Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. 9 Aufl. I, § 38.

<7> Wendt. Lehrbuch der Pandekten. § 9.

 

Впрочем, обе теории, несмотря на указанное принципиальное разногласие, совершенно солидарны друг с другом практически, в самой группировке гражданско-правового материала по рубрикам вещных и обязательственных прав <8>. В частности, право застройки, право залога, сервитуты и другие "ограниченные права на чужую вещь" ("jura in re aliena") обе спорящие теории относят к числу вещных прав, а имущественный наем, ссуду и т.п. права пользования - к числу прав обязательственных.

--------------------------------

<8> О некоторых отклонениях от общепризнанной систематики см. далее.

 

Быть может, этим отсутствием практических разногласий между обеими господствующими теориями объясняется в известной мере то обстоятельство, что нет недостатка в стремлениях примирить их и теоретически соединить их исходные положения воедино то на началах подчинения одной теории другой <9>, то, напротив, на началах равноправия <10>.

--------------------------------

<9> Так, например, Vangerow, который определяет вещные права как права влиять непосредственно на определенные вещи (в смысле первой из вышеприведенных теорий), одновременно признает, что вещным правам соответствует обязанность "всех остальных, кроме управомоченного лица", но с оговоркой, что данная обязанность является не сутью, а только следствием вещного права (Lehrbuch der Pandekten, 7 Aufl., I, § 113, 3, d). Во французской литературе Aubry и Ran (Cours de droit civil francais, 5 ed., II, § 172), которые также определяют вещное право как господство над вещью и непосредственное отношение к вещи, упоминают возможность противопоставить данное право каждому третьему лицу как дополнительное свойство вещного права. В российской литературе проф. И.А. Покровский и проф. В.Б. Ельяшевич видят в вещных правах как непосредственное отношение ("власть", "господство") к вещи, так и наличие отношения "со всеми членами гражданского общества". Но в данном последнем отношении они видят лишь "отражение права на вещь, дополнение и косвенный результат данного права" (Покровский. Там же) или "только следствие осуществляемого правопорядком разделения имущественных благ между отдельными субъектами" (Ельяшевич. Законы гражданские. Практ. и теор. комментарий. Вып. 2. Стр. 260).

С другой стороны, "господство над вещью" признается существенным элементом вещного права также и сторонниками другой теории (которая исходит из того, что любое правоотношение есть отношение не между человеком и вещью, но между лицами). Тем не менее указанное господство признается только результатом запретов, которые возлагаются на все лица, противостоящие управомоченному (см.: Kipp в Windscheid, Kipp. Там же. Прим. 3).

<10> Так, например, Gierke (Deutsches Privatrecht. I. § 29. S. 259) признает, что вещное право есть право против всех, "господство над всеми в отношении конкретной вещи", но при этом требует признать и другое мнение как логически равноценное, а именно определение: "господство над вещью против всех". Последнему воззрению Gierke даже отдает предпочтение из-за его соответствия укоренившемуся общепризнанному представлению (см. также: Kipp. Там же).

 

Таким образом, положение нашего вопроса в науке характеризуется на первый взгляд известной устойчивостью. Но эта устойчивость только внешняя. Она не идет далее поверхности современной правовой жизни, не распространяется на ее внутренние, более глубокие, слои. В них, напротив, замечаются явления, порождающие кризис установившихся понятий, ощущаются сдвиги целых институтов, ломающие рамки привычных категорий вещного и обязательственного права.

 

§ 2. Общепризнанные различия

вещных и обязательственных прав

 

Это обнаруживается, в частности, в вопросе о практических свойствах вещных прав, отличающих их от прав обязательственных.

В качестве таковых свойств господствующее мнение устанавливает в вещных правах (и дедуктивно, и индуктивно) нижеследующие основные черты: 1) право следования; 2) способность быть нарушенным всяким третьим <11> лицом (или, vice versa, защищаемость против всякого третьего лица); 3) преимущество перед обязательственными правами в случае коллизии с последними; 4) право старшинства как принцип разрешения взаимной коллизии вещных прав (однородных или разнородных).

--------------------------------

<11> Употребление этого термина господствующими теориями в применении к вещным правам является неточным и непоследовательным, ибо, с их собственной точки зрения, здесь нет того второго лица, которое давало бы право говорить о третьих.

 

Однако при проверке оказывается, что, с одной стороны, почти все перечисленные свойства <12> не являются общими и постоянными для вещных прав, а с другой стороны, все они <13> встречаются и в пределах обязательственного права. Чтобы констатировать это, достаточно немногих примеров.

--------------------------------

<12> Кроме указанного в подп. 2.

<13> В том числе и свойство преимущественности (п. 3), но, разумеется, уже перед вещными правами.

 

1. Право следования отсутствует зачастую в праве собственности и в залоговом праве <14> и, напротив, встречается в договоре имущественного найма - там, где законодательство стоит на точке зрения принципа "Kauf bricht nicht Miete" (купля-продажа не ломает аренды) (BGB, § 571; Code civil, art. 1743; ст. 169 советского ГК) <15>, <16>.

--------------------------------

<14> Подробнее см. далее.

<15> Следует при этом подчеркнуть, что право по имущественному найму сохраняет силу (следует за вещью) не только против знавшего или долженствовавшего знать о существовании найма нового собственника вещи, но (в отличие от прав собственности и залога - см., напр., ст. 60 и 98 ГК) и против добросовестного приобретателя вещи (см., напр., ст. 200 ГК).

<16> Дальнейшие примеры права следования в области обязательственных прав представляют собою: а) в римском праве - actio quod metus causa (иск к лицу, которое приобрело имущественную выгоду путем принуждения); б) в современном праве - договор имущественного страхования в тех правовых системах, по коим страхование следует за вещью и при переходе ее к новому собственнику (ст. 388 советского ГК и иностранные законы о страховом договоре: герм. § 69 и 70, швейц. § 54, австр. § 64; еще сильнее выражено то же начало в страховом праве Франции и некоторых других государств).

 

2. Способность быть нарушенным со стороны любого третьего лица (и в соответствии с этим защита против любого нарушителя), - будучи особенно осязательною и наглядною в вещных правах, - не отсутствует, однако, и в правах обязательственных. Неправильно распространенное утверждение о том, что обязательственное право может подвергнуться нарушительному воздействию лишь со стороны должника и лишь против него пользуется защитою. Как нельзя более яркий пример защиты обязательственного права против всякого нарушителя дает, уже на почве советского права, ст. 170 советского ГК <17>, <18>. Также положения о конкурсе обязательственных прав при банкротстве означают не что иное, как защиту соответствующих прав требования не только против должника, но и против всех его кредиторов (т.е. против третьих лиц применительно к данному требованию), причем нарушение данных положений со стороны кредитора, приведшее к выгоде кредитора и к убытку для иного кредитора, конечно, является нарушением обязательственного права этого последнего кредитора. В конце концов, без сомнения, было бы неправильно отрицать возможность деликтного нарушения любым третьим лицом чьего-либо обязательственного права и, следовательно, было бы неправильно отрицать принципиальную возможность деликтной защиты обязательственных прав против таких нарушений <19>.

--------------------------------

<17> Статья 170 советского ГК гласит: "Арендатор имеет право на судебную защиту от любого нарушения его владения, в том числе со стороны собственника" (перевод Dr. Freunds: Das Zivilrecht Sovetrusslands. 1924).

<18> Подробнее об этом см. гл. VII, § 2 и 3.

<19> Сюда, в частности, относятся: Schlossmann (см. выше; впоследствии этот взгляд был им существенно изменен в статье "Ueber den Begrriff des Eigentums", напечатанной в 1903 г. в Jher. Jahrb. F. II. B. IX. S. 370 ff.); Oertmann (Zur Struktur der subjektiven Privatrechte в Archiv fur die civ. Praxis. N. F. B. II. H. 2. 1924. S. 145 ff.).

 

3. Преимуществом перед обязательственными правами вещные права пользуются не всегда: среди обязательственных прав существуют, как известно, такие, которые сами имеют преимущество перед вещными. Мы имеем в виду пользующиеся преимуществом перед залоговыми правами <20> привилегированные требования (Vorrechte германского права, privileges французского права, известные и советскому законодательству ст. 101 ГК с дополнением по Закону от 13 апреля 1928 г., прил. к ст. 271, п. II и ст. 345 ГПК).

--------------------------------

<20> Статья 101 советского ГК в своих трех очередях перечисляет не законные залоговые права, как неправильно полагает господствующее мнение, а именно привилегированные требования.

 

4. Наконец, право старшинства не всегда действует в качестве принципа разрешения взаимных коллизий в области вещных прав и, наоборот, применяется иногда в этом качестве и в области прав обязательственных. Так, с одной стороны, залоговые права располагаются зачастую не по принципу старшинства, а по принципу ранга: а) законные залоговые права - впереди договорных, хотя бы и более ранних <21>; б) даже определенные договорные залоговые права, например кредитных учреждений, могут идти впереди прочих договорных залоговых прав, хотя бы и более ранних <22>, <23>. С другой стороны, право старшинства встречается и в сфере обязательственных прав, как принцип разрешения коллизий (ст. 120 советского ГК) <24>.

--------------------------------

<21> См., напр., в советском праве прим. 2 к ст. 101 советского ГК, ст. 87 Уст. жел. дор., ст. 44 Пол. о мор. перев. Исключение: законное залоговое право комиссионера (ст. 275-р ГК) таким преимуществом по рангу перед договорными залоговыми правами не пользуется.

<22> См. опять ст. 101 советского ГК.

<23> Это вытекает из приоритета залоговых прав кредитных учреждений перед налоговыми и т.п. претензиями, пользующимися, в свою очередь, преимуществом перед обыкновенными залоговыми правами.

<24> Статья 120 советского ГК гласит: "Если должник не исполняет обязательство, предметом которого является предоставление пользования индивидуально-определенной вещью, то кредитор имеет право потребовать в судебном порядке изъятия вещи у должника и передачи ее кредитору. Данное право прекращается, если вещь была передана третьему лицу, которое имело на нее аналогичное право. Поскольку вещь еще не передана, из двух кредиторов приоритет имеет тот, обязательственное право которого возникло раньше".

 

§ 3. Необходимость пересмотра существующей

классификации хозяйственных прав

 

Уже сказанное (а им еще не исчерпывается все сюда относящееся) свидетельствует о следующем: 1) традиционно установившиеся критерии отличия вещного права от обязательственного не выдерживают проверки по материалам положительного, особенно современного, права; 2) отсюда, применяя эти критерии, приходится признавать отсутствие или, во всяком случае, значительное умаление вещно-правовых элементов в некоторых институтах вещного права и, напротив, наличие вещно-правовых элементов в некоторых институтах обязательственного права. Получается известное смещение границ вещного и обязательственного права, и притом весьма хаотическое. Получается столь сложное переплетение обеих - в теории резко отделяемых - частей гражданского права, что зачастую трудно сказать, где кончается одна из них и начинается другая.

Вполне естественно, что такое положение дела нашло себе отражение и в научной литературе. Голоса, подвергающие сомнению и колебанию традиционное деление гражданских прав, особенно умножились в последнее время <25>.

--------------------------------

<25> Но эти голоса слышались и ранее. Это выражалось не только в отклонениях от общепризнанной систематики гражданских прав (как, напр., отрицание вещной природы залогового права или обязательственной природы имущественного найма), но также и в полном отрицании понятий вещного и обязательственного права (в частности, Schlossmann, Der Vertrag, 1876, Ss. 267 - 268 и др.).

 

В общем, можно различить два течения. Одно из них критикует установившиеся определения вещного и обязательственного права в сравнительно мягкой и умеренной форме, констатируя несоответствие их в отдельных случаях с положительным, особенно с современным, правом <26>. Другое течение - более радикальное - совершенно отрицает эти определения, разделяясь притом на различные мнения, весьма далекие идейно друг другу <27>.

--------------------------------

<26> См., в частности, проф. Пергамент (глава конспекта сов. гр. права в сборнике, посв. памяти проф. Гордона, стр. 131 - 132, § 1, п. 2).

<27> Сюда, в частности, относятся: Schlossmann (см. выше; впоследствии этот взгляд был им существенно изменен в статье "Ueber den Bergriff des Eigentums", напечатанной в 1903 г. в Jher. Jahrb. F. II. B. IX); Петражицкий (Теория права и государства. 3-е изд., II, стр. 678); Oertmann (Там же. Стр. 132 - 133); в советской литературе - например, Я. Берманн (Экономика и гражданское право в Записках Комм. унив. им. Свердлова. Т. I. 1923 г. и т. II. 1924 г.) и др.

 

Изложенное, думается, уже само по себе подтверждает необходимость пересмотра господствующих определений вещного и обязательственного права и системы деления гражданских прав, пересмотра действующей в этих вопросах догмы, установившейся на почве давно замолкшего (римского) права.

 

IV. Право застройки

 

§ 1. Правоотношения между застройщиком и собственником

 

Какую правовую структуру должно было бы иметь, как должно было бы выглядеть право застройки с точки зрения приведенных выше определений вещного (абсолютного) права, если бы оно в действительности было таковым? На одной стороне - определенный субъект права (застройщик), а на другой - универсально-безличная масса, все прочие лица. Никто из этой сплошной массы обязанных лиц не выделяется на первый план, никто не состоит с застройщиком в каких-либо особых отношениях по его праву застройки. Против каждого из обязанных лиц право застройщика существует и действует совершенно одинаковым образом.

Соответствует ли, однако, эта картина действительности? Как в самом деле выглядит право застройки, какова его подлинная структура? Уже при самом беглом взгляде мы замечаем, что из неопределенной среды прочих обязанных лиц, противостоящей застройщику, ближе всех к нему, отчетливо и резко, выделяется чья-то мощная фигура, от которой тянется к застройщику какая-то особая нить, особое vinculum juris.

Само собой разумеется, это фигура собственника <39> имущества, обремененного правом застройки: он явно состоит с застройщиком в особых правовых отношениях, вытекающих именно из права застройки, но глубоко отличных от тех отношений, в коих состоят с застройщиком все прочие лица.

--------------------------------

<39> В отдельных исключительных случаях таким лицом может быть и не собственник земельного участка, а другое лицо, управомоченное на сдачу его под застройку. Так, по советскому праву сдавать участок под застройку, со всеми вытекающими отсюда правами и обязанностями, может в известных случаях земельное общество (прим. к ст. 13 Зем. код.), которое, конечно, права собственности на землю не имеет.

 

Эти особые отношения между застройщиком и собственником распадаются на два круга:

1) отношения, в коих застройщик является управомоченным, а собственник - обязанным;

2) отношения, в коих застройщик является обязанным, а собственник - управомоченным (ст. 71, 73, 75, 77, 78 и 83 ГК).

Первая группа правоотношений, в соответствии с советским правом, представлена следующими основными правами застройщика по отношению к собственнику земельного участка (т.е. к государству).

1. Право получить земельный участок для застройки и для использования в границах, определенных законом и договором застройки (ст. 71, 77 и 78).

2. Право на получение стоимости строений, если последние передаются государству в случаях, предусмотренных ст. 83, а именно: а) при прекращении права застройки в связи с истечением срока договора и б) при переходе права застройки государству.

3. Право в определенных случаях получать от государственного органа, который передал земельный участок для целей застройки, выплаченную страховщиком страховую сумму для целей восстановления сгоревшего или поврежденного огнем строения (ст. 73, п. "и").

Вторая группа правоотношений, по советскому праву, охватывает следующие основные обязанности застройщика по отношению к государству.

1. Обязанность возвести строения, причем при соблюдении определенного времени начала и окончания строительных работ (ст. 73, п. "ф" и "г"), а также, в некоторых случаях, обязанность восстановить строение в случае его гибели (ст. 73, п. "и").

2. Обязанность уплатить государственному органу, который передал земельный участок, соответствующую плату за право застройки (ст. 73, п. "д").

3. Обязанность содержать строения в хорошем состоянии и страховать их за свой счет от опасности пожара на полную сумму (ст. 73, п. "х" и "и", и ст. 75).

4. В завершение списка также обязанность передать здание государству в хорошем состоянии в предусмотренных ст. 83 случаях (см. выше).

Оба указанных круга отношений застройщика с собственником-государством (и права, и обязанности застройщика) вытекают, несомненно, из права застройки, а не из какого-либо иного основания <40>, относятся к составу, к существу права застройки <41>, но, с другой стороны, несомненно, отличны от отношений застройщика, по тому же праву застройки, ко всем прочим лицам.

--------------------------------

<40> Такого и нет: между застройщиком и собственником (государством) имеется в этом направлении только договор о праве застройки и ничего более.

<41> Это положение весьма рельефно выражено, в частности, в самом тексте Германского закона от 15 января 1919 г. о праве застройки. Он объявляет содержанием права застройки не только вытекающие из Закона взаимоотношения между застройщиком и собственником участка ("gesetzlicher Inhalt"), но даже и особые договорные между ними соглашения ("vertragsmassiger Inhalt") по целому ряду вопросов: о возведении, содержании и использовании строений, о несении налогов и пр. обременении, о неустойках, о компенсациях со стороны собственника в пользу застройщика и т.д. (Verordnung uber das Erbbaurecht, § 1, 2, 5, 27 и 32 - "Reichs-Gesetzblatt". Jahrg. 1919. N 14. 6654 или у Kruger'а "Erganzungen zum BGB", 1925 - 6, B. I. S. 494 - 510).

 

Уже одно это наличие в праве застройки особых отношений застройщика с собственником, отличных от отношений его к прочим лицам, совершенно исключает возможность применения к праву застройки квалификации вещного или абсолютного права в смысле указанных выше определений. Но мало того. Отмеченные выше взаимоотношения застройщика с собственником-государством и количественно (по количеству регулируемых моментов), и качественно (по их значению) столь явно преобладают над отношениями застройщика к прочим, третьим лицам, что возникает вопрос, не в них ли и следует искать центр тяжести, существо застроечного правоотношения.

 

§ 2. Договорные и двусторонние моменты

в правоотношениях по застройке

 

Продолжая, под этим углом зрения, дальнейший анализ права застройки, мы должны еще подчеркнуть следующие два момента:

1) договорный характер права застройки;

2) двусторонний характер застроечного правоотношения.

О договорном характере права застройки мы говорим не в том смысле, что договор является основанием возникновения этого права <42>, не в том смысле, что право это (в СССР) возникает вследствие и в силу договора. Это обстоятельство, конечно, еще ни в малейшей мере не ослабляло бы вещного (абсолютного) характера права застройки, как не ослабляет вещной или абсолютной природы права собственности то, что оно в ряде случаев возникает в силу договора (купля-продажа, мена, дарение и т.д.).

--------------------------------

<42> В данном случае мы имеем в виду только право застройки, возникающее на основании договора. Иное является невозможным для советского права.

 

В данном случае речь идет совсем о другом.

Там - в сделках, направленных на переосвоение вещи, - договор исчерпывается соответственным исполнением и отпадает, договорные отношения прекращаются, а право собственности у приобретателя, возникшее в силу договора, продолжает существовать уже самостоятельно как таковое, не базируясь на каких-либо длящихся договорных отношениях.

Договор умирает, право остается.

Не то мы имеем здесь, в области права застройки.

Здесь договор является основанием не только возникновения, но и длящегося существования права застройки. Последнее существует лишь до тех пор, пока существует договор, и прекращается с его прекращением, а, с другой стороны, в течение всего времени существования права застройки продолжает существовать и соответствующий договор, и, следовательно, договорные отношения <43>.

--------------------------------

<43> В остальном, см. ниже.

Случай так называемого перехода права застройки к собственнику (ст. 82 ГК) не является исключением из сказанного. Право застройки на свою же вещь (участок земли) немыслимо, как немыслимо и право аренды собственной вещи. Не может быть особого права пользования земельным участком, составляющего существо права застройки, когда у того же субъекта имеется поглощающее это право (in majore et minus continetur) более широкое право пользования, вытекающее из права собственности на тот же самый участок.

В известных некоторым положительным законодательствам случаях перехода права застройки к собственнику земли право это в действительности не переходит, а прекращается как поглощаемое правом собственности, причем за счет этого поглощения самые права собственника получают некоторые особенности, некоторые дополнительные свойства.

Так, напр., в области советского права застройки можно отметить следующие изменения правового положения отдела коммунального хозяйства (или иного органа) как представителя государства-собственника при переходе к нему права застройки по ст. 82 ГК: 1) возможность нового установления права застройки, однако, лишь по срок бывшего, досрочно прекратившегося, права застройки; 2) обязанность откомхоза, по залоговым правам на бывшее право застройки, - допустить установление нового права застройки до того же срока и на тех же условиях в пользу покупателя (на публичных торгах) этого нового права.

Первая из указанных выше особенностей, приобретаемых правом откомхоза на земельный участок, усиливает это право в смысле расширения одного из его элементов, а именно права распоряжения, так как в нормальное содержание права откомхоза установление права застройки входит лишь при условии незастроенности участка или при наличии условий, указанных в ст. 84 и 84-а ГК.

Вторая же из указанных особенностей, напротив, ослабляет право откомхоза на земельный участок, против нормального его содержания, в пользу залоговых кредиторов бывшего застройщика.

Но, во всяком случае, откомхоз (точнее, государство в лице откомхоза) является в данном случае не собственником и вместе с тем застройщиком своего же участка земли, а только собственником его, с некоторыми особыми чертами права собственности. Они могут быть выражены следующей формулой: право установить, а в некоторых случаях и обязанность допустить установление нового права застройки, хозяйственно продолжающего старое.

Не иное соответственно следует сказать и об известных западным законодательствам случаях залоговых, сервитутных и др. прав на свою вещь. И здесь в действительности нет права залога, сервитута (или иного права), а имеется лишь некоторая модификация права собственности, изменяющая его нормальное содержание.

Противоположная (ныне господствующая) конструкция права на свою вещь (jus in re sua) нарушает принцип правовой непроницаемости (а тем более принцип экономии правовых форм), не допускающий существования у одного и того же субъекта в отношении одного и того же объекта двух прав, из коих одно по своему содержанию вполне тождественно другому (напр., двух прав собственности, двух прав застройки и т.д.) или является его интегральною частью (напр., права собственности и наряду с ним права застройки, аренды, залога и т.д.). Кроме того, она игнорирует антагонистический характер так называемых ограниченных вещных прав по отношению к собственнику. Необходимую антагонистичность лиц, субъектов нельзя заменить здесь утверждением о том, что самые права (хотя и совпадающие в одном лице) все же "an und fur sich" антагонистичны. Это была бы замена социологии конструкцией. Для права существенен антагонизм интересов, а не понятий. А в jus in re sua именно этого момента нет.

 

Таким образом, подобно праву имущественного найма, право застройки основано на длящемся договорном отношении.

Мало того, подобно отношению по имущественному найму, правоотношение между застройщиком и собственником является двусторонним в том смысле, что каждая из указанных сторон является по отношению к другой и управомоченною, и правообязанною <44>, и притом еще так, что обязанности одной стороны выступают в основном в качестве некоего эквивалента обязанностей другой стороны, являются взаимными не только в формальном смысле внешнего противостояния друг другу, но и в материальном смысле внутреннего между собою соответствия как взаимно обусловливающие и взаимно уравновешивающие друг друга.

--------------------------------

<44> При этом данный двусторонний характер наследственного права застройки никоим образом не ограничивается наследственным правом застройки, возникающим из договора (в соответствующих правопорядках, в которых наследственное право застройки может возникнуть также из внедоговорных оснований).

 

Так, с правами застройщика (а следовательно, соответствующим обязанностям собственника-государства) на (1) возведение построек, (2) пользование ими и, в подлежащей мере, участком, (3) возмещение в будущем стоимости построек корреспондируют обязанности застройщика (а следовательно, и соответствующие права собственника-государства) к (1) возведению построек, (2) поддержанию их в исправности, внесению платежей за пользование и т.д., (3) сдаче построек государству.

Но если выше было указано, что уже одно наличие в праве застройки особых отношений застройщика с собственником, отличных от отношений его же к третьим лицам (не говоря уже о количественной и качественной значимости этих особых отношений для права застройки), идет вразрез с общепринятым определением вещных прав как абсолютных, то только что отмеченная двусторонность этих особых отношений является еще более необъяснимою с точки зрения господствующей формулы абсолютного права. Ибо, согласно этой формуле, абсолютное право является строго односторонним: праву одного лица (управомоченного) соответствует всеобщая обязанность (allgemeine, generelle Pflicht и т.д.) всех прочих, кроме управомоченного, лиц, - и ничего более <45>. И если при такой конструкции абсолютного правоотношения в нем нет места для какой-либо особой обязанности отдельного лица по отношению к управомоченному, то тем менее могут иметь в нем место особые права такого отдельного лица против абсолютно-управомоченного, эквивалентные к тому же правам последнего по отношению к упомянутому отдельному лицу. Допущение между ними таких особых и взаимных прав и обязанностей означало бы, несомненно, уничтожение абсолютности правоотношения, превращение абсолютного правоотношения в относительное, в отношение, существующее, по крайней мере на первом плане, между двумя лицами.

--------------------------------

<45> Этого одностороннего характера абсолютного правоотношения не меняет, разумеется, обязанность управомоченного не злоупотреблять своим правом, осуществлять его надлежащим образом и т.д., провозглашаемая особенно громко в последнее время, и не только у нас (ст. 1 ГК), но и на Западе (см., в частности, ст. 153 германской Конституции).

 

§ 3. Отсутствие непосредственных отношений

между застройщиком и третьими лицами

 

Но не так ли именно и обстоит дело, согласно изложенному выше, в застроечном правоотношении?

Если на управомоченной стороне этого отношения мы имеем одно лицо - застройщика, то на другой, правообязанной, стороне - не одно ли также лицо: собственника (в СССР - государство), а вовсе не всех прочих лиц? Все прочие - эта безликая громада гражданского оборота - точно так же не находятся здесь в прямой правовой связи, в непосредственном правовом отношении с застройщиком, как и с нанимателем, с хранителем, с перевозчиком и т.д. чужого имущества. Правда, некоторые лица из бесконечного числа всех прочих действительно вступают в непосредственные правовые отношения с застройщиком, но эти отношения проистекают отнюдь не из права застройки, а из совершенно особых правовых оснований, главным образом из сделок, заключаемых этими лицами с застройщиком: договоров найма жилых помещений, трудовых договоров, подрядов и поставок и т.д. Но совершенно то же самое имеет место и по отношению к нанимателю, хранителю и т.д. чужого имущества: и им, в связи с обладанием этим имуществом, приходится вступать в непосредственные, но уже из других правовых оснований проистекающие отношения со многими третьими лицами, заключать, в частности, сделки, подобные указанным выше.

Принципиальной разницы между ними и застройщиком в этом отношении нет!

Но, быть может, все прочие лица потому должны считаться состоящими в непосредственной правовой связи с застройщиком, что и на них, а не только на собственника имущества, обремененного правом застройки, распространяется обязанность (всеобщая) признавать, уважать, не нарушать, соблюдать и т.д. право застройки?

Быть может, этого последнего обстоятельства уже достаточно для того, чтобы признать право застройки, подобно праву собственности, абсолютным (вещным) правом?

Но в этом случае - какая недооценка социальной значимости обязательственного права, какое, пусть невольное, пренебрежение к нему! И личное, обязательственное право требования, принадлежащее кредитору по отношению к должнику, обязан признавать и уважать не только сам должник, но, без сомнения, и все прочие лица. Это общий, родовой признак всякого правоотношения уже как общественного отношения независимо от того, будет ли оно по своей правовой структуре абсолютным или относительным, вещным или обязательственным.

Точно так же обязаны все прочие лица (а не только один должник) не нарушать чужого - хотя бы и обязательственного - права. О способности же обязательственных прав быть нарушаемыми со стороны третьих лиц, а вместе с тем и о защитимости их от этих нарушений мы говорили уже выше и несколько слов скажем еще в дальнейшем <46>.

--------------------------------

<46> См. по этому поводу выше.

 

Что же касается, наконец, обязанности соблюдения прав, поскольку под этим понималось бы нечто большее, чем признание, уважение, ненарушение и т.п., а именно нечто переходящее в область исполнения, удов