Система мчп, как совокупность норм и их система

Международное частное право

Понятие, предмет, метод и система международного частного права.

 

1. Понятие и предмет МЧП, понятие иностранного элемента.
2. Коллизия и выбор права.
3. Метод и способы правового регулирования отношений, осложнённых иностранным элементом.
4. Система МЧП.

 

 

1 вопрос.

 

Вопрос о том, что является предметом МЧП, является в теории МЧП достаточно спорным. А раз нет ответа на этот вопрос, то спорным являются и такие категории, как правовая природа МЧП, его понятие, его место в общей системе права, источники, принципы МЧП тоже являются спорными. Однозначным является только то, что предмет регулирования МЧП находится в области международных отношений, а они в свою очередь являются сложным и комплексным явлением, с одной стороны, состоящим из элементов, которые похожи друг на друга, а с другой, из частей, принципиально отличающимися друг от друга. Традиционно, МО делят на 2 группы:

1) МО между государствами и субъектами, производными от государства (правительства, министерства, ведомства, межправительственные организации). Главной особенность таких отношений является то, что они носят властный характер и это продиктовано основным свойством государства, которое называется суверенитет,

2) МО, которые носят не властный характер. Они складываются между субъектами, которые имеют равный статус друг перед другом, и которые не обладают (как правило) суверенитетом, а наоборот, находятся под властью (суверенитетом) какого-либо государства. Такого рода особенность и придаёт основную специфику этим отношениям. Субъектами таких отношений, как правило, являются физические или юридические лица, однако участником таких отношений может выступать и государство, если оно выступает как частное лицо.

 

Таким образом, в предмет МЧП входят 2 группы международных отношений: не властные имущественные и личные неимущественные. На территории каждого конкретного государства такие отношения являются предметом регулирования со стороны или гражданского или хозяйственного права, однако международный аспект в таких отношениях делает их предметом рассмотрения МЧП.

 

На этом этапе рассуждений возникает вопрос: относить ли к предмету МЧП семейно-брачные и трудовые отношения, большая часть которых носит либо имущественный, либо личный неимущественный характер. В теории МЧП на этот вопрос отвечают следующим образом: и семейно-брачные и трудовые отношения входят в предмет МЧП в той части, в которой они не являются административными.

 

Отличия международного частного и международного публичного права:

1) по пониманию термина «международное». В публичном он понимается, как аналог термина «межгосударственный», а в МЧП, как отношения, пересекающие границы 2-х и более государств,

2) по предмету. В международном публичном – это публичные отношения международного характера, а в международном частном – частные,

3) по способы рассмотрения споров. В международном публичном праве споры рассматриваются в специально созданных межгосударственных судах, а в международном частном праве – это любой суд в государственной судебной системе государства, но чаще всего, это специализированный третейский суд,

4) по характеру налагаемой санкции. В международном публичном праве – это межгосударственные санкции, а в международном частном праве – гражданско-правовые.

 

Таким образом, из всего изложенного выше, необходимо сказать, что в предмет МЧП входят следующие группы общественных отношений:

1) международные,

2) гражданско-правовые,

3) семейно-брачные,

4) трудовые

отношения. Их в теории права ещё называют «горизонтальными».

 

Из всего сказанного выше остался невыясненным вопрос: а когда общественные отношения становятся международными? То есть, какие квалифицирующие признаки придают общественным отношениям статус международности.

 

Отношения становятся международными тогда, когда в них появляется, так называемый, иностранный элемент и появляется новая правовая категория «гражданско-правовые отношения, усложнённые иностранным элементом». Иностранный элемент относится к 3-м группам, в зависимости от того, к какой структурной части гражданского правоотношения он принадлежит:

1) субъекты правоотношения - оно становится международным, если его участники принадлежат к разным государствам,

2) объекты правоотношений - они становятся международными, если возникают по поводу объекта, находящегося на территории иностранного государства,

3) относится к юридическим фактам, которые лежат в основе изменения, возникновения или прекращения правоотношения, которое становится международным, если юридический факт возник на территории иностранного государства.

 

В конкретном правоотношении иностранный элемент может проявляться в разном сочетании. Он может относиться к одной группе, к 2-м или ко всем 3-м группам сразу. Таким образом, из всего изложенного выше, международное частное право можно определить как такую область права, предметом рассмотрения которой являются гражданско-правовые, семейно-брачные и трудовые отношения с иностранным элементом, то есть международные отношения.

 

Вопросы к семинару:

1) посмотреть критику категории иностранный элемент в МЧП,

2) посмотреть разные точки зрения на место МЧП в общей системе права,

3) кто и когда предложил термин «МЧП» у нас и за границей.

 

Учебники:

1) МЧП – под ред. Дмитриевой (2003),

2) МЧП – Л.П. Ануфриева,

3) МЧП – Дмитриева (1993),

4) МЧП - М.М. Богуславский,

5) МЧП – под ред. Садикова, Лунца (1984),

6) МЧП - Коношевский (2009),

7) МЧП – Скаридов – не использовать,

8) МЧП – Еркулёва – не использовать,

9) Курс МЧП – Лунц,

10) Арбитражная практика МКАС по МЧП,

11) МЧП, иностранное законодательство.

 

 

2 вопрос.

 

Наличие в правоотношении иностранного элемента даёт потенциальную возможность применять к этому правоотношению право не одного, а, как минимум, 2-х или более государств. Содержание правопорядков разных государств, как правило, не совпадает, то есть одному и тому же спору, проблеме или вопросу на основе права разных государств можно дать разную правовую квалификацию. Возможна ситуация, когда решение одного и того же вопроса, на основе права разных государств, приводит к столкновению норм этих государств друг с другом, в этом случае говорят, что нормы колледируют или сталкиваются, а сама проблема называется «коллизия права». В этом случае необходимо выбрать один из применимых правопорядков и проблема выбора такого правопорядка называется «коллизионная проблема». Избежать такой проблемы можно 2-я путями:

1) во-первых, предварительно, если вы вступаете в договорные правоотношения, необходимо в тексте договора предусмотреть, материальное право какого государства будет применяться (российское право предпочтительней),

2) этот способ касается ситуации, когда стороны в соглашении забыли указать применимое право, либо правоотношения не предполагают подписания общего соглашения (наследственные, деликтные правоотношения и т. д.). В этих случаях необходимо обращаться к специальной группе норм, которые называются коллизионные нормы, которые в каждом конкретном случае указывают, право какого государства подлежит применению. В Российской федерации коллизионные нормы содержатся в 3-х источниках:

· гражданский кодекс РФ, 6 раздел – ст. ст. 1086-1224,

· семейный кодекс РФ, 7 раздел – ст. ст. 156-157,

· кодекс торгового мореплавания, глава 26 – ст. ст. 414-427.

 

Всё, что было указано выше, касалось межгосударственных коллизий. Однако существуют и внутригосударственные коллизии, их подразделяют на 3 группы:

1) интерлокальные или межобластные коллизии,

2) интерперсональные коллизии,

3) интертемпоральные коллизии.

 

Интерлокальные коллизии - это коллизии, обусловленные наличием в одном государстве нескольких правовых систем, каждая из которых может регулировать частноправовые отношения международного характера.

 

В законодательстве не содержится термин «интерлокальные коллизии», хотя эта проблема, связанная с выбором применимого права в государстве со множественностью правовых систем, в доктрине уже давно существует.

 

Различия в содержании этих внутригосударственных правовых систем и создают коллизии, которые, в отличие от межгосударственных коллизий, «привязаны» локально, к одному государству. Именно поэтому при выборе сторонами американского права правильнее указывать не право США, а право штата Нью-Йорк, учитывая, что право одного штата может существенно отличаться от права другого. В случае если такого указания не будет, российский суд будет вынужден самостоятельно искать компетентное право, руководствуясь при этом не российским правом, а правом США. Если же в праве США не предусмотрено соответствующих норм по выбору компетентной внутренней правовой системы, российский правоприменитель будет вынужден руководствоваться принципом наиболее тесной связи, самостоятельно осуществляя поиск «подходящей» к регулированию правовой системы конкретного штата.

 

Порядок разрешения интерлокальных коллизий стал предметом закрепления не только национального законодательства, но и международных конвенций. Показательной в этом смысле является Кейптаунская конвенция «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 года. Согласно ст. 5 Кейптаунской конвенции, если государство состоит из нескольких территориальных единиц, имеющих собственные правовые нормы в отношении, подлежащего урегулированию вопроса, то выбор права соответствующей территориальной единицы определяется правом этого государства. При отсутствии нормы по этому поводу применяется право территориальной единицы, с которой данное правоотношение связано наиболее тесным образом.

 

К интерперсональным коллизиям относятся коллизии, обусловленные наличием в государстве нескольких правовых систем, предназначенных для регулирования частноправовых отношений между различными группами лиц. В качестве основы объединения определенного круга лиц могут служить различные критерии: вероисповедание («право для мусульман» и «право для иудеев» в странах Востока) или степень цивилизации («право метрополии» и «право для туземцев» - при существовании колоний). В настоящее время существование интерперсональных коллизий, основанных на расовой дискриминации, уже, разумеется, не является распространенным явлением, хотя возможность наличия таких интерперсональных коллизий не выглядит сугубо теоретическим домыслом.

 

В ст. 1188 ГК РФ, регулирующей применение права с множественностью правовых систем, не проводится различий между интерлокальными и интерперсональными коллизиями. Исходя из этого, можно предположить, что интерперсональные коллизии будут решаться так же, как и интерлокальные, учитывая, что и те, и другие возникают в пределах одного государства, и их разрешение является прерогативой этого государства. Именно такое толкование представляется правильным на основе анализа ст. 1188. Вместе с тем в юридической литературе высказываются и другие мнения, в частности, о том, что интерперсональные коллизии отражают различия между церковным и гражданским правом, а не являются показателем различных правовых систем. Это обусловлено тем, что, в первую очередь, говоря об интерперсональных коллизиях, различают три системы права, основанные на религиозных течениях: мусульманство, индуизм и иудаизм.

 

Интертемпоральные коллизии представляют собой коллизии, обусловленные наличием разновременно принятых правовых актов, предназначенных для регулирования одинаковых частноправовых отношений. Как правило, все исследователи, рассматривая интертемпоральные коллизии, отмечают их тождество с вопросом, именуемым в теории права как действие закона во времени. Однако данное указание не мешает отдельно рассматривать интертемпоральные коллизии в аспекте МЧП (причем не только в учебной литературе, но и в авторитетных научно-практических комментариях к VI разделу ГК РФ).

 

Обоснованность такого подхода состоит в том, что ст. 1188 ГК РФ закрепляет общий принцип, которым должен руководствоваться российский юрисдикционныи орган при применении права иностранного государства: разрешение внутригосударственных коллизий любой разновидности осуществляется по правилам того государства, право которого должно быть применено. Соответственно этому принципу и будет выбираться правовой акт (принятый ранее или принятый позднее) - по правилам, установленным законодателем соответствующего иностранного государства, в основе которых лежит либо иерархия правовых актов, либо дата принятия.

 

 

3 вопрос.

 

Любая отрасль права имеет только присущую ей совокупность приёмов и средств, с помощью которого она воздействует на участников правоотношения и добивается от них определённого поведения, такая совокупность называется методом.

 

Есть специфический способ МЧП, а поскольку основной проблемой этой отрасли права является коллизионная проблема, то метод МЧП заключается в решении этой проблемы или, как говорит профессор Дмитриева, в преодолении коллизионной проблемы.

 

Этот метод включает в себя 2 правовых способа:

1) коллизионно-правовой,

2) материально-правовой.

 

Коллизионно-правовой способ заключается в том, что создаются специальные группы коллизионных норм, которые в нужный момент указывают на то, право какого государства необходимо применять для регуляции правоотношений, такой способ ещё называется отсылочным способом, поскольку делается отсылка к конкретному праву. Этот способ существует в 2-х формах:

· национально-правовой форме,

· международно-правовой форме.

национально-правовая форма основана на коллизионных нормах конкретного государства (СК, ГК, КТМ),

международно-правовая форма основана на коллизионных нормах международных договоров.

 

Национально-правовая форма наиболее старая по происхождению, но она же и наиболее проблемная с точки зрения правоприменения, так как здесь существует 3 группы проблем:

1) юридико-техническая проблема, её суть заключается в том, что стороны могут обратиться к коллизионным нормам разных государств и по-разному применять эти нормы, а отсюда рождается ещё несколько более мелких проблем:

a) коллизия коллизий – её смысл заключается в том, что стороны используют разные коллизионные нормы, и они отсылают к разным правопорядкам, где спор получает различное разрешение,

b) хромающие отношения – это ситуация, когда стороны применяют коллизионные право какого-либо государства, оно делает отсылку к праву конкретной страны, а там такое правоотношение либо признаётся недействительным, либо не регулируется вообще,

c) положительная и негативная коллизия – положительная означает, что несколько государств рассматривают конкретные правоотношения, как предмет регулирования своего собственного права; отрицательная коллизия означает, что ни одно из государств, с которым связано конкретное правоотношения, не рассматривает его как предмет регулирования своего собственного права,

d) скрытая коллизия и (или) конфликт квалификации – проблема квалификации юридических понятий, используемых в самой формулировке коллизионной нормы

e) обратная отсылка и отсылка к закону 3-го государства - её суть заключается в том, что коллизионная норма иностранного права, избранного на основе отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно к отечественному праву,

f) действие коллизионной нормы во времени и мобильная коллизия – когда при применении коллизионных норм меняется суть правоотношений,

g) применение оговорки о публичном порядке и императивных норм – возможность не применять право иностранного государства, если оно противоречит российскому праву,

2) правоприменительная проблема – суть её заключается в том, что коллизионная норма может отсылать как к праву своего государства, так и к праву иностранного государства, и если судья или иной правоприменительный орган обязаны знать национальное право, то иностранное право отечественные правоприменители знать не обязаны, более того, найти иностранный источник права, переведённый на русский язык, бывает очень сложно,

3) правотворческая проблема – её суть заключается в том, что иностранное коллизионное право может быть или не развито вообще или может быть очень слабо развито или иметь пробелы.

 

Чтобы разрешить эти пробелы государство использует международно-правовую форму коллизионного способа, то есть на уровне международных соглашений 2-х и многосторонних принимаются общие для государств коллизионные нормы. Примером такой успешной коллизионной кодификации является кодекс Бустаманте, который принят в 1928 году между 15 латиноамериканскими странами.

 

Дополнительный вопрос:

найти международные договоры коллизионного характера (международные коллизионные кодификации.

 

Вторым способом, который используется в международном частном праве, является материально-правовой способ регулирования – его суть заключается в том, что используются материально-правовые нормы, то есть при правоприменении минуется коллизионная стадия правопримения. Материально-правовой способ также существует в 2-х формах:

• национально-правовая,
• международно-правовая.

Национально правовая форма действует на основе национально правовых норм, в РФ – это ФЗ «О правовом положении иностранных граждан на территории РФ», ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ», ФЗ «О соглашениях и разделе продукции», закон РФ «О недрах».

Международно-правовая форма реализуется с помощью международных материально-правовых соглашений, к которым можно отнести:

1) венская конвенция ООН 1980 года «О договорах международной купли-продажи товаров»,

2) оттавская конвенция УНИДРУА 1988 года «О международном финансовом лизинге»,

3) оттавская конвенция УНИДРУА 1988 года «О международном факторинге»,

4) нью-йоркская конвенция ООН 1974 года «Об исковой давности договоров международной купли-продажи товаров».

 

Дополнительный вопрос: почему сторонники узкой концепции международного частного права считают, что национально-правовая форма материально-правового способа не может относиться к методу международного частного права?

 

 

4 вопрос.

 

Любая отрасль права с точки зрения системы может быть рассмотрена в 2-х аспектах:

• во-первых, как совокупность норм, которые в неё входят и их система,
• во-вторых, как систему учебного курса, то есть часть правоведения, как преподаётся тот или иной курс.

 

 

Коллизионные нормы.

 

1. Понятие, особенности и виды коллизионных норм.

2. Основные формулы прикрепления.

3. Толкование и применение коллизионных норм:

a) скрытая коллизия и конфликт квалификации,

b) обратная отсылка, отсылка к закону третьего государства,

c) действие коллизионной нормы во времени и мобильная коллизия,

d) оговорка о публичном порядке, ссылка на императивные нормы,

e) национальный режим и режим наибольшего благоприятствования,

f) взаимность и реторсия,

g) применение норм иностранного закона.

 

 

1 вопрос.

 

Коллизионная норма – такая норма права, которая указывает, нормы какого государства должны применяться к регулированию этого правоотношения. В отличие от обыкновенной нормы коллизионная норма, как минимум, имеет 3 специфические черты:

1) правовая регуляция с помощью коллизионной нормы осуществляется опосредованно (ограниченно), полная юридическая регламентация будет осуществляться в совокупности действия коллизионной нормы и материально-правовой, к которой она отсылает, поэтому коллизионную норму признают нормой ограниченного действия,

2) касается нормативного закрепления коллизионной нормы, она может быть закреплена в законодательстве конкретного государства 2-я способами:

· или в виде части какого-либо частно-правового источника (ГК, СК, КТМ),

· или в виде отдельного закона о международном частном праве (как сделано в Польше, в Венгрии, в Швейцарии),

3) в отличие от обыкновенной нормы права, которая состоит из диспозиции, гипотезы и санкции, коллизионная норма имеет особое двухчленное строение и состоит из:

· объём – указание на те гражданские правоотношения, которые требуют правовой регуляции, обычно в тексте коллизионной нормы объём устанавливается путём указания какого-то частно-правового института (институт лиц, институт наследования, институт брака, институт алиментных обязательств и т. д.),

· привязка – такая часть коллизионной нормы, которая указывает право какого государства, своего или иностранного, или нормы какого международного договора подлежат применению к ранее названному объёму (например п. 1 ст. 1224 ГК).

Отношения по наследованию (объём) регулируются правом того государства, где наследодатель имел последнее место жительства (привязка).

 

Указанное выше строение коллизионной нормы имеет достаточно простую структуру. В законотворчестве часто используется приём усложнения коллизионной нормы (дробление, расщепление коллизионной нормы). И он может проявляться в 2-х вариантах:

1) ассоциация коллизионной нормы – заключается в том, что к одному объёму через союз «или» осуществляют несколько привязок,

2) дифференциация – ситуация, когда усложняется и объём и привязка, объём, как правило, имеет признаки родового правого института (имущество, которое может быть и движимым и недвижимым) и к каждому из этих институтов присоединяется своя привязка или несколько привязок.

 

Усложнение коллизионной нормы имеет как положительные, так и отрицательные стороны, надо найти и те и другие.

 

Коллизионные нормы можно классифицировать по различным основаниям:

по нормативному закреплению:

1) национальные коллизионные нормы,

2) коллизионные нормы международных договоров,

 

по форме коллизионной привязки:

1) односторонние – коллизионные нормы, привязки которых точно указывают на то, право какого государства должно быть применено (право России, Украины, Великобритании и т. д.),

2) двухсторонние – такая коллизионная норма, привязка которой точно не указывает применимое право, но указывает на способ (механизм) его поиска, поэтому привязку такой коллизионной нормы называют «формула прикрепления», «коллизионный критерий», «коллизионный принцип», «тип коллизионной привязки».­­­­

 

2 вопрос.

 

В процессе многовекового использования двухсторонних коллизионных норм их классифицировали и создали определённую систему, в зависимости от того, какие коллизионные критерии (формулы прикрепления) наиболее удачно регулируют определённый объём:

1) личный закон лица (lex natioalis), то есть к определению определённого статуса субъектов в МЧП применяют личное право таких субъектов:

· личный закон физических лиц (lex personalis) – также подразделяется на 2 разновидности:

Ø закон гражданства (lex patria),

Ø закон места жительства (lex dommicillii),

· личный закон юридических лиц (lex societatis).

 

То есть для определения правового положения субъектов, их право- и дееспособности, а также иных личных прав используют вышеприведенные коллизионные принципы. Очень часто эти коллизионные принципы используют в семейном праве.

 

2) закон флага (lex flagi), то есть к правоотношению применяется право того государства, под флагом которого находится транспортное средство, такая привязка используется в области торгового мореплавания,ё

3) закон местонахождения вещи (lex rei sitai), то есть к правоотношению применяется право того государства, на территории которого находится вещь,

4) закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis), то есть применяется право того государства, которое изберут сами стороны, такая привязка, как правило, используется в одной группе правоотношений – договорным обязательством, поэтому такую привязку в МЧП называют «автономия воли»,

5) закон места совершения юридического акта (lex loci actus):

· закон места совершения (заключения, подписания) договора (lex loci contractus),

· закон места исполнения договора (lex loci solutionis),

· закон места заключения брака (lex loci celebrationis),

· закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi),

· закон места совершения правового документа, определяющего его форму (locus regit actum) – к оформлению сделки, а равно и к документу, применяется право того государства, на территории которого был совершён такой акт,

6) закон места нахождения продавца (lex venditoris) – см. п. 3 ст. 211 ГК,

7) закон суда (lex fori) – применяется право того государства, где проходит судебный процесс,

8) закон тесной связи (proper law of the contract) – применяется право того государства, которое с ним наиболее тесным образом связано.

 

То право, которое применяется к сути правоотношений, называется статутом этого правоотношения.

 

Задача в УМК по договору мены – решить.

 

 

3 вопрос.

Пункт «a» - скрытая коллизия и конфликт квалификации.

 

При применении коллизионной нормы встаёт вопрос о том, какое содержание вложить в те понятия и категории, которые используются в формулировке коллизионной нормы, как объёма, так и привязки, так как в праве разных государств такое понимание может быть разным. Например, по-разному понимается категория «право собственности»:

• в РФ – это совокупность прав владения, пользования и распоряжения,
• в Германии, в параграфе 903, «право собственности» понимается, как распоряжение собственником вещью по-своему усмотрении с правом устранять любые препятствования в пользовании,
• в Древнем Риме полномочия собственника помимо владения пользования и распоряжения включали также отдельное полномочие о получении плодов, а также полномочия по защите права собственности.

 

К таким проблемным понятиям также относится категория «движимые и недвижимые вещи». Также спорными являются понятия «форма договора», «исковая давность» и т. д. Поскольку такие проблемы возникают достаточно, часто их пытаются решить как в теории, так и в законодательстве. Одной из теоретических точек зрения на разрешение такой проблемы является теория Эдварда Рабеля, который предлагает толковать коллизионную норму последовательно в 3 этапа:

1) автономная квалификация – толкованию подвергается объём коллизионной нормы и он должен толковаться на основе общепринятых мировых понятий конкретных категорий,

2) квалификация по закону суда – толкование привязки, которое должно осуществляться согласно теории права государства, в котором осуществляется судебный процесс,

3) вторичная квалификация – толкованию подвергается та норма, в которой сделана отсылка со стороны коллизионной нормы, такое толкование должно происходить по праву того государства, к которому сделана отсылка.

 

В РФ такая проблема (проблема скрытых коллизий) решается на основе ст. 1187 ГК, в которой указано, что всякое толкование понятий коллизионной нормы должно осуществляться на основе российского права, однако, если такое понятие неизвестно российскому праву или известно под другим словесным обозначением или с другим содержанием, то можно применить иностранный правопорядок.

 

 

Пункт «b» - обратная отсылка или отсылка к закону третьего государства.

 

Отсылая к праву другого государства, коллизионная норма отсылает ко всему объёму права этого государства и на этом этапе возникает вопрос, – в какой части применять нормы этого государства? А именно, применять ли только материальные нормы или можно применять и его коллизионные нормы? Если применять только материальные нормы, то проблем, как правило, не возникает. Однако если применять и коллизионные нормы, то коллизионные нормы этого государства (№ 2) может отослать к праву государства № 1, такое явление называется «обратная отсылка» (на французском – renvoi 1 степени). Или возможна ситуация, когда отсылка будет к праву государства № 3, это называется «отсылка к закону третьего государства» (renvoi 2 степени).

 

Посмотреть Кентерберийское дело по наследованию и дело Фарго.

 

 

Пункт «c» - действие коллизионной нормы во времени и мобильная коллизия.

 

Мобильная коллизия.

 

Может возникнуть вопрос о значении изменений не в нормах права, а в фактическом составе правоотношения, которое содержит тот признак, на основе которого коллизионная норма делает отсылку к конкретному правопорядку. Такого рода ситуации называются мобильным конфликтом или мобильной коллизией. В данном случае изменения в фактическом составе не имеют значения, и применяется тот правопорядок, на который первоначально указывала коллизионная норма. Однако в законодательстве это правило не закреплено, и оно применяется как обычай делового оборота.

 

 

Пункт «d» - применение оговорки о публичном порядке.

 

Коллизионная норма, отсылая к праву иностранного государства, несёт в себе определённого рода опасность, поскольку может отослать к таким нормам, применение которых на территории отечественного государства может противоречить основам правосознания, основам права или иным нормативным актам. Чтобы не применять такие нормы, на территории каждого конкретного государства существует институт, который называется «оговорка о публичном порядке», который позволяет не применять иностранное право, если возникают такого рода противоречия. В РФ такие нормы содержатся в ст. 1193 ГК и в ст. 167 СК. Однако формулировки этих норм очень запутаны, и не понятно когда конкретно можно их применять, поэтому на практике выработано несколько случаев, когда применение этих норм будет уместным:

1) чрезмерное завышение гражданско-правовой ответственности (наложение слишком высоких штрафов или неустоек),

2) защита аморальных требований (договоры, устанавливающие вознаграждение за сводничество, за совершение преступления, договоры с мужчинами (женщинами) лёгкого поведения),

3) защита вне правового обязательства (например, наследование в пользу животного, отношения по конкубинату (фактически брачное сожительство неженатого мужчины и незамужней женщины)),

4) нарушение явно выраженного государственного интереса (например, устная форма внешнеэкономической сделки, договоры, которые отягчают ответственность государства),

5) противоречие базовым принципам отечественного права, например:

· нормы, которые закрепляют расовое и национальное неравенство,

· нормы, которые закрепляют полигамию в семье,

· нормы, закрепляющие привилегии при наследовании (по половому или возрастному признаку),

· нормы, устраняющие от наследства лиц, которые стали священнослужителями, которые поражены в своих правах (так называемая «гражданская смерть»),

· признание недостойными наследниками по политическим или религиозным убеждениям,

· лишение наследника обязательной доли, если в РФ он вправе получить обязательную долю, а в зарубежном праве о ней ничего не говорится.

 

 

Пункт “e” - национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.

 

В настоящий момент, среди правовых режимов, которые определяют правовой статус иностранцев на территории других государств, выделяют четыре режима:

1) режим недискриминации – ДЛЯ САМОСТОЯТЕЛЬНОГО ИЗУЧЕНИЯ,

2) национальный режим - заключается в том, что правовой статус иностранных физических и юридических лиц на территории каждого конкретного государства приравнивается к правовому режиму физических и юридических лиц этого государства, так в РФ национальный режим закреплен п.3 ст. 62 Конституции РФ, а также его действие продублировано в п.1 ст. 2 ГК РФ, однако национальный режим не носит абсолютного характера для иностранцев на территории РФ и из него делаются определенные изъятия, которые могут быть осуществлены на уровне ФЗ или международного договора,

3) режим наибольшего благоприятствования - правовой статус иностранных лиц сравнивается не с гражданами этого государства, а с правовым статусом других иностранцев, более того, режим наиболее благоприятствования означает, что иностранцы получают максимум тех прав, которые могут получить иностранцы на территории данного конкретного государства, этот режим устанавливается в договорном порядке (например, в ст. 1 Генеральное соглашение по тарифам и торговле ВТО; соглашение о партнерстве и сотрудничестве между европейским сообществом и их государственными членами с одной стороны и РФ с другой стороны (о. Корфу 24.06.1994г.)), такой режим часто устанавливается в двухсторонних соглашениях между государствами (соглашение 1996г. между правительством России и правительством Итальянской республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений),

4) преференциальный – однако, из режима наибольшего благоприятствования также возможно сделать определенного рода изъятия и на основе этих изъятий появляется так называемый преференциальный режим, который предоставляет специальные льготы и преимущества лицам из определенных иностранных государств (например: общая система тарифных преференций международной торговли предоставляемых развивающимся странам, установленная европейским сообществом; для РФ действует договор о таможенном союзе и едином экономическом пространстве (Москва 26.02.1999г.; договор об учреждении Евразийского экономического сообщества (Астана 11.11.2000г.)).

 

 

Пункт «f» - Взаимность и реторсия

 

Суть взаимности состоит в том, что если одно государство предоставляет лицам другого государства определенный объем полномочий, то другое государство в ответ по доброй воле, также предоставляет определенный объем полномочий лицам первого государства на своей территории. Взаимность бывает материальная и формальная:

• при материальной взаимности объем предоставляемых полномочий на территории каждого государства совпадает, такого рода взаимность встречается очень редко, поскольку иногда возникает ситуация, когда иностранные граждане, попадая на территорию другого государства, имеют объем полномочий выше, чем граждане этого государства,
• поэтому, чаще всего между государствами действует формальная взаимность, объём которой определяется в соответствии с национальными нормами права.

 

Реторсия – это ограничительные, а иногда и дискриминационные меры, которые применяются в ответ на дискриминационные меры гражданам своего государства или юридическим лицам на территории другого государства. Реторсии бывают официальные и неофициальные.

 

Репрессалии (от лат. reprehendere – сдерживать, останавливать) – в международном праве правомерные принудительные меры политического и экономического характера, которые применяются одним государством в ответ на неправомерные действия другого государства. На сегодняшний день термин репрессалии устарел, и подобные действия именуются контрмеры, а в случае применения таких мер международной организацией – санкции.

 

Контрмеры – это односторонние принудительные действия горизонтального характера потерпевшего государства в отношении государства-правонарушителя с целью обеспечить надлежащее исполнение обязательств, вытекающих из правоотношения ответственности.

 

Институт контрмер в международном праве развился после распада института репрессалий на два вида