Действие коллизионной нормы во времени.

 

Коллизионная привязка, отсылая к праву конкретного государства, делает также отсылку и к закону этого государства, который регулирует вопросы о вступлении в силу его гражданско-правовых законов. Однако если ничего не сказано, существует обычай делового оборота, который говорит, что если стороны выбрали применимое право, то они тем самым и приняли те изменения, которые будут в этом правопорядке в последующем.

 

Мобильная коллизия.

 

Может возникнуть вопрос о значении изменений не в нормах права, а в фактическом составе правоотношения, которое содержит тот признак, на основе которого коллизионная норма делает отсылку к конкретному правопорядку. Такого рода ситуации называются мобильным конфликтом или мобильной коллизией. В данном случае изменения в фактическом составе не имеют значения, и применяется тот правопорядок, на который первоначально указывала коллизионная норма. Однако в законодательстве это правило не закреплено, и оно применяется как обычай делового оборота.

 

 

Пункт «d» - применение оговорки о публичном порядке.

 

Коллизионная норма, отсылая к праву иностранного государства, несёт в себе определённого рода опасность, поскольку может отослать к таким нормам, применение которых на территории отечественного государства может противоречить основам правосознания, основам права или иным нормативным актам. Чтобы не применять такие нормы, на территории каждого конкретного государства существует институт, который называется «оговорка о публичном порядке», который позволяет не применять иностранное право, если возникают такого рода противоречия. В РФ такие нормы содержатся в ст. 1193 ГК и в ст. 167 СК. Однако формулировки этих норм очень запутаны, и не понятно когда конкретно можно их применять, поэтому на практике выработано несколько случаев, когда применение этих норм будет уместным:

1) чрезмерное завышение гражданско-правовой ответственности (наложение слишком высоких штрафов или неустоек),

2) защита аморальных требований (договоры, устанавливающие вознаграждение за сводничество, за совершение преступления, договоры с мужчинами (женщинами) лёгкого поведения),

3) защита вне правового обязательства (например, наследование в пользу животного, отношения по конкубинату (фактически брачное сожительство неженатого мужчины и незамужней женщины)),

4) нарушение явно выраженного государственного интереса (например, устная форма внешнеэкономической сделки, договоры, которые отягчают ответственность государства),

5) противоречие базовым принципам отечественного права, например:

· нормы, которые закрепляют расовое и национальное неравенство,

· нормы, которые закрепляют полигамию в семье,

· нормы, закрепляющие привилегии при наследовании (по половому или возрастному признаку),

· нормы, устраняющие от наследства лиц, которые стали священнослужителями, которые поражены в своих правах (так называемая «гражданская смерть»),

· признание недостойными наследниками по политическим или религиозным убеждениям,

· лишение наследника обязательной доли, если в РФ он вправе получить обязательную долю, а в зарубежном праве о ней ничего не говорится.

 

 

Пункт “e” - национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.

 

В настоящий момент, среди правовых режимов, которые определяют правовой статус иностранцев на территории других государств, выделяют четыре режима:

1) режим недискриминации – ДЛЯ САМОСТОЯТЕЛЬНОГО ИЗУЧЕНИЯ,

2) национальный режим - заключается в том, что правовой статус иностранных физических и юридических лиц на территории каждого конкретного государства приравнивается к правовому режиму физических и юридических лиц этого государства, так в РФ национальный режим закреплен п.3 ст. 62 Конституции РФ, а также его действие продублировано в п.1 ст. 2 ГК РФ, однако национальный режим не носит абсолютного характера для иностранцев на территории РФ и из него делаются определенные изъятия, которые могут быть осуществлены на уровне ФЗ или международного договора,

3) режим наибольшего благоприятствования - правовой статус иностранных лиц сравнивается не с гражданами этого государства, а с правовым статусом других иностранцев, более того, режим наиболее благоприятствования означает, что иностранцы получают максимум тех прав, которые могут получить иностранцы на территории данного конкретного государства, этот режим устанавливается в договорном порядке (например, в ст. 1 Генеральное соглашение по тарифам и торговле ВТО; соглашение о партнерстве и сотрудничестве между европейским сообществом и их государственными членами с одной стороны и РФ с другой стороны (о. Корфу 24.06.1994г.)), такой режим часто устанавливается в двухсторонних соглашениях между государствами (соглашение 1996г. между правительством России и правительством Итальянской республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений),

4) преференциальный – однако, из режима наибольшего благоприятствования также возможно сделать определенного рода изъятия и на основе этих изъятий появляется так называемый преференциальный режим, который предоставляет специальные льготы и преимущества лицам из определенных иностранных государств (например: общая система тарифных преференций международной торговли предоставляемых развивающимся странам, установленная европейским сообществом; для РФ действует договор о таможенном союзе и едином экономическом пространстве (Москва 26.02.1999г.; договор об учреждении Евразийского экономического сообщества (Астана 11.11.2000г.)).

 

 

Пункт «f» - Взаимность и реторсия

 

Суть взаимности состоит в том, что если одно государство предоставляет лицам другого государства определенный объем полномочий, то другое государство в ответ по доброй воле, также предоставляет определенный объем полномочий лицам первого государства на своей территории. Взаимность бывает материальная и формальная:

• при материальной взаимности объем предоставляемых полномочий на территории каждого государства совпадает, такого рода взаимность встречается очень редко, поскольку иногда возникает ситуация, когда иностранные граждане, попадая на территорию другого государства, имеют объем полномочий выше, чем граждане этого государства,
• поэтому, чаще всего между государствами действует формальная взаимность, объём которой определяется в соответствии с национальными нормами права.

 

Реторсия – это ограничительные, а иногда и дискриминационные меры, которые применяются в ответ на дискриминационные меры гражданам своего государства или юридическим лицам на территории другого государства. Реторсии бывают официальные и неофициальные.

 

Репрессалии (от лат. reprehendere – сдерживать, останавливать) – в международном праве правомерные принудительные меры политического и экономического характера, которые применяются одним государством в ответ на неправомерные действия другого государства. На сегодняшний день термин репрессалии устарел, и подобные действия именуются контрмеры, а в случае применения таких мер международной организацией – санкции.

 

Контрмеры – это односторонние принудительные действия горизонтального характера потерпевшего государства в отношении государства-правонарушителя с целью обеспечить надлежащее исполнение обязательств, вытекающих из правоотношения ответственности.

 

Институт контрмер в международном праве развился после распада института репрессалий на два вида – санкций и собственно контрмер. Если первый носит вертикальный характер, то есть применяется исключительно международной организаций с разрешения на такие действия Советом Безопасности ООН, то контрмеры носят горизонтальный характер и применяются государством в ответ на противоправные действия другого государства.

 

Контрмеры, как и санкции, не являются институтом международной ответственности поскольку являются вторичными по отношению к нему и применяются исключительно для того чтобы обеспечить исполнения правоотношения ответственности. То есть они не носят характера наказания и должны быть прекращены сразу после выполнения государством делинквентом всех обязательств вытекающих из правоотношения ответственности.

 

Принимаемые государством контрмеры в отношении государства, совершившего международно-противоправное деяние, не должны затрагивать:

• обязательства воздерживаться от угрозы силой и ее применения, как указано в Уставе ООН;
• обязательства защиты основных прав человека;
• обязательств гуманитарного характера, запрещающих репрессалии;
• других обязательств согласно императивным нормам международного права.

 

Для правомерного применение контрмер необходимо наличие трех условий:

1) наличие реального международно-противоправного деяния;

2) предварительное требование потерпевшего государства о прекращении такого деяние и/или возмещения вреда;

3) соразмерность контрмеры с международно-противоправным деянием и его последствиями.

 

Принятие контрмер до исчерпания всех возможных процедур мирного урегулирования спора или отказ государства делинквента от таких процедур является незаконным.

 

 

Пункт «g» - Применение норм иностранного закона.

 

В случае, когда коллизионная норма отсылает к праву иностранного государства, возникает необходимость сначала отыскать, а затем применить нормы иностранного права в Российском государстве. Порядок применения норм иностранного права установлен в ст. 1191 ГК РФ, в которой сказано, что нормы иностранного права на территории РФ должны применяться так же, как и у себя на родине, а это означает:

• в соответствии с официальным толкованием;
• в соответствии с действующей теорией права в этом государстве;
• в соответствии с судебной практикой применения в этом государстве.

 

В целях установления содержания норм иностранного права правоприменительный орган вправе обратится с запросом в министерство иностранных дел РФ, в министерство юстиции, а также иные официальные органы РФ, находящиеся на территории другого государства. Лица, которые участвуют в деле, также вправе предъявлять документы которые подтверждают содержание иностранного права. Если содержание норм иностранного права не установлено, несмотря на предпринятые меры, то должно применяться российское законодательство. Нарушение или неправильное применение норм иностранного права является основанием к изменению или отмене судебного решения. Чтобы найти иностранное право можно обратиться к ресурсам Интернета, так большой объем иностранного права собран в национальном центре правовой информации Республики Беларусь или на сайте центра нотариальных исследований.