Пробел в праве – это отсутствие правовой нормы при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются, правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Наличие пробелов в праве осложняет процесс правового регулирования и свидетельствует о недостатках правовой системы. Вместе с тем появление пробелов является объективным и в силу этого неизбежным свойством любой правовой системы, что, прежде всего, объясняется консервативным характером системы законодательства. Определенная инерционность законодательного процесса, предопределенная производностью метода правового регулирования по отношению к предмету, в определенной степени объясняет такой консерватизм.

В качестве условий возникновения пробелов в праве следует назвать следующие обстоятельства:

• объективное отставание темпов развития системы законодательства от опережающих жизненных реалий;

• некомпетентность лиц, осуществляющих правотворческую деятельность;

• резкие изменения социально-политической ситуации, приводящие к утрате юридической силы ранее действовавших нормативно-правовых актов в условиях отсутствия альтернативных источников правового регулирования (к примеру, после Октябрьской революции утратили юридическую силу практически все нормативно-правовые акты, действовавшие в царской России, вместе с тем упорядоченная система советского законодательства была создана спустя значительный промежуток времени).

Идеальным способом устранения пробелов в праве является принятие компетентным органом нормативно-правового акта, закрепляющего недостающую норму или группу норм права.

Однако быстрое устранение пробелов таким способом не всегда возможно, поскольку связано с достаточно протяженным по времени процессом правотворчества. Вместе с тем, органы, осуществляющие правоприменительную деятельность, не могут отказаться от рассмотрения конкретного дела по причине несовершенства действующего законодательства. По причине пробельности законов и отсутствия норм в подзаконных актах конкретизацией права в Российской Федерации занимаются высшие судебные инстанции, а в странах англо-саксонской системы права – суды вообще.

Можно по-разному оценивать такую форму реализации права судами, но факт остается фактом: в определенных ситуациях судьи «черпали» право непосредственно в жизни и даже конкурировали в этом отношении с законодателем.

По общему правилу, основной формой реализации права судьями и другими должностными лицами государства считается применение правовых норм, содержащихся в законах и подзаконных нормативных актах.

В механизме правового регулирования предусмотрен механизм преодоления пробелов. В этой связи особо следует выделить институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций, в отношении которых действуют соответствующие правовые нормы, и ситуаций, в формальном смысле правом не регламентированных. Юридическая квалификация по аналогии предусматривает два оперативных метода преодоления пробелов — аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона применяется в том случае, если в законодательстве отсутствует норма, регулирующая непосредственно данную жизненную ситуацию, однако имеется норма, регулирующая ситуацию, сходную с рассматриваемой. Например, в ст. 4 Семейного кодекса РФ устанавливается порядок, в соответствие с которым «к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений».

Субсидиарное применение права (помощь) – эта та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой – родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права, административного и финансового права.

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на «основных началах» этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений, неприкосновенность собственности, свободу договоров, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав.

Пример: Арбитражный процессуальный кодекс РФ (ст.11 п.4). В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, арбитражный суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор, исходя из общих начал и смысла закона.

Следует иметь ввиду, что аналогия закона и аналогия права – исключительные средства, с помощью которых возможно решение конкретного юридического дела. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Для использования аналогии необходимо следующее.

1. Установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.

2. Убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить наличие пробела в праве).

3. Установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае. Прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии содержится в ч. 2 ст. 3 УК РФ, поскольку Конституцией РФ в ст. 54 закреплен принцип недопустимости ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Применение права по аналогии не предусматривается в случае привлечения к юридической ответственности (конституционной, уголовной, административной, дисциплинарной). Здесь действует принцип: есть норма права – есть юридическая ответственность, нет нормы – нет ответственности. В других отраслях права аналогия не запрещается, а в гражданском праве ее допустимость закрепляется в ст. 6 ГК РФ.

4. Отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона). Причем сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных найденной нормой, должно быть установлено в существенных признаках (т.е. позволяющих судить о равенстве, равнозначности обстоятельств в правовом отношении).

5. При отсутствии сходной нормы определить общие принципы права, в соответствии с которыми возможно решение дела (решение дела по аналогии права).

6. Дать в решении по делу мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Это обеспечивает возможность проверки правильности решения дела вышестоящими или контрольно-надзорными органами.

6. Юридические коллизии и способы их разрешения

При выборе и анализе нормы права иногда обнаруживается, что данный случай регулируется несколькими нормами, которые не совпадают или даже противоречат друг другу по своему содержанию. В данном случае имеет место коллизия правовых норм.

В юридической литературе высказаны различные точки зрения относительно определения понятия «коллизия». Чаще всего под коллизией понимается различие норм права, регулирующих одно и то же общественное отношение. Говорят также о несогласованности содержания норм, устанавливающих одно и то же правило поведения (акад. В.Н. Кудрявцев).

Иногда коллизию определяют как конкуренцию норм, имеющих различное содержание, но призванные урегулировать одни и те же фактические ситуации (проф. А.Ф. Черданцев). Проф. С.С. Алексеев рассматривает коллизионность как противоречие, столкновение между отдельными нормами, институтами и нормативными правовыми актами.

Морозова Л.А.: Под юридическими коллизиями следует понимать расхождение или противоречие между отдельными нормами, актами, регулирующими одни и те же или смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления государственными органами и должностными лицами своих полномочий.

Выделяются следующие виды коллизий:

1. между нормами права;
2. между нормативными правовыми актами, в том числе внутри системы законодательства; между законами и подзаконными актами; между федеральными актами и актами субъектов федерации;
3. компетенции или отдельных полномочий государственных органов и должностных лиц;
4. при реализации одних и тех же правовых предписаний, в том числе между актами правоприменения;
5. актов толкования;
6. юридических процедур;
7. между национальным и международным правом.

Причины появления коллизий

Причины объективного характера связаны с динамикой развития общественных отношений, что влечет необходимость изменения, дополнения, конкретизации норм, регулирующих данные отношения. Несвоевременное внесение корректив в правовое регулирование неизбежно влечет коллизии между содержанием ранее действовавших норм и потребностями нового юридического оформления изменившейся ситуации.

Субъективные причины обусловлены особенностями правотворческого процесса, нечеткостью разграничения правотворческих полномочий государственных органов и должностных лиц. В результате одни и те же общественные отношения могут получить правовое решение на разных уровнях. Субъективные коллизии могут возникнуть в результате ошибок в юридической технике, неточного формулирования правовых предписаний, использования многозначных терминов и конструкций, несоблюдения правил лингвистики, стилевой строгости.

Юридические коллизии ведут в разбалансированности правовой системы, нарушению ее нормального функционирования. Коллизии нельзя считать нормальным явлением. Отсюда возникает необходимость разработать процедурные правила преодоления юридических коллизий; установить в законодательстве юридические приоритеты для разрешения этих коллизий; определить органы, правомочные разрешать коллизии; установить предупредительные средства для предотвращения юридических коллизий, а также их разрешения.

В литературе называют несколько способов разрешения юридических коллизий и их устранения. Среди них первое место отводится принятию нового акта взамен коллизирующих или отмену одного из противоречащих друг другу актов.

Другой способ – разработка коллизионных норм и принципов, устанавливающих юридические приоритеты, которым должны следовать как правотворческие, так и правоприменительные органы.

Еще один радикальный способ устранения коллизий – судебный порядок рассмотрения споров в коллизионных ситуациях, в том числе конституционное правосудие, арбитражное, третейское. Данный способ считается одним из эффективных, так как судебные решения носят императивный характер, общеобязательны.

Важное средство разрешения коллизий – судебные толкования. Они позволяют устранить коллизионность норм, актов, процедур и т.п.

Каким же образом разрешаются коллизии между правовыми нормами? Какую из норм компетентный орган должен применить к обстоятельствам дела? Существуют следующие правила разрешения коллизий в правоприменительной деятельности:

1) если обнаружено противоречие между нормой федеративного закона и нормой республиканского закона, то необходимо применять норму федеративного закона;

2) если имеется коллизия между нормами, исходящими от различных органов, то применяется норма вышестоящего органа;

3) при противоречии между нормами, принятыми одним и тем же органом, но в разное время, применяется норма, которая принята позднее;

4) в случае коллизии между общей и специальной нормой применяется последняя.

В задачу компетентного органа на данной стадии входит выяснение (толкование) применяемой нормы, а также преодоление пробелов в праве путем применения права по аналогии.