Пробелы в праве, способы их восполнения.

Пробелы в праве – это отсутствие в действующей системе законодательства правовых норм, в соответствии с которыми должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Причины возникновения пробелов в праве:

1) невозможность урегулирования в нормативных правовых актах всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2) ошибки законодателей, их упущения при подготовке нормативных правовых актов;

3) недостатки юридической техники;

4) отставание законодательства от жизни вследствие постоянного развития и динамичности общественных отношений.

Устранение пробелов в праве осуществляется как законодателем, так и правоприменителем путем принятия недостающей правовой нормы, группы норм либо целого нормативного правового акта.

Способы преодоления пробелов в праве:

1) аналогия закона – это разрешение конкретной жизненной ситуации на основе правовых норм, которые регулируют сходные общественные отношения;

2) аналогия права – это разрешение конкретной жизненной ситуации на основе общих принципов права.

Аналогия – это способ преодоления пробелов в праве в процессе его применения на основе определенного сходства между различными явлениями и предметами. Аналогия закона и аналогия права не применяются в сфере уголовного и административного права.

Аналогия закона применяется при:

1) наличии жизненной ситуации, которая находится в сфере правового;

2) отсутствии нормы, которая регулировала бы эту норму;

3) наличии нормы, которая регулирует сходные, аналогичные общественные отношения.

Аналогия права применяется при:

1) наличии жизненной ситуации, которая находится в сфере правового регулирования;

2) отсутствии нормы, которая будет регулировать эту жизненную ситуацию;

3) отсутствии аналогичной нормы.

Для устранения неопределенности при регулировании общественных отношений используются:

1) правовая аксиома – исходное, юридически признанное суждение, которое из–за очевидности не требует дополнительного обоснования и доказательств для принятия последующих решений и оценок;

2) правовая презумпция – подтвержденное опытом и действующим законодательством предложение о наличии либо отсутствии определенных обстоятельств, которые обладают причинной связью с конкретной жизненной ситуацией до тех пор, пока не будет доказано иное;

3) правовая фикция – общеобязательное положение, которое в действительности может и не существовать, но законодательно закрепляется с целью стабилизации общественной жизни и устранения неопределенности в юридических последствиях.

 

21. Предмет теории государства и права.

Предмет ТГП – это основные закономерности государства и права, их сущность, назначение и развитие.

Предмет – это то, что изучает данная наука. ТГП имеет 2 объекта для изучения: государство и право.

Предметом является определенный подход на изучение данных объектов. Предметом науки ТГП служат многостороннее и сложное взаимодействие общества и государства, роль и место государства и права в политической системе общества. Она изучает не только государственно-правовые явления и процессы, но и представления людей о них. В ее предмет входит общественное, групповое и индивидуальное политическое и правовое сознание.

Изучает ТГП с точки зрения общих закономерностей, их возникновения, развития, функционирования.

Предмет образует следующие вопросы:

- происхождение

- изучение сущности

- изучение внешних форм проявления гос и права.

- закономерности развития гос-правовых явлений

- взаимоотношения с иными социальными явлениями.

Предметом ТГП выступают такие явления общественной жизни, как государство и право, основные закономерности их возникновения и развития, их сущность, назначение и функционирование в обществе, а также особенности политического и правового сознания и правового регулирования.

Особенности предмета ТГП как науки:

1) ТГП изучает гос-ую и правовую надстройку в целом, обобщает опыт гос – ого и правового строительства в обществе на всех этапах его развития.

2) Содержание предмета составляет основные общие закономерности гос и права, в которых проявляется их сущность и соц значение для всей общественной жизни.

3) Государство и право взаимообусловлены и взаимосвязаны между собой, существовать изолировано не могут. Гос-во издает и охраняет нормы права, без его правотворческой и властной деятельности они не могут приобрести официальную форму регулятора общественных отношений. В то же время в нормах права гос-во получает свое юридическое оформление, его деятельность осуществляется на основе правовых норм, законов, которые определяют форму гос-ого правления, структуру гос-ва, систему его органов, их задачи, компетенцию, формы и методы гос деятельности.

Публичное и частное право.

Публичное право – это система правовых норм, которые закрепляют и регламентируют порядок деятельности органов государственной власти и управления.

Признаки публичного права:

1) наличие в качестве предмета правового регулирования общественных отношений в области государственной власти и управления;

2) опора при осуществлении правового регулирования на императивный (субординационный) метод правового регулирования;

3) наличие между субъектами вертикальной связи властного характера;

4) объединение в своем содержании нескольких отраслей права.

К публичному праву относятся следующие отрасли российского права:

1) конституционное; 2) административное; 3) уголовное; 4) финансовое;

5) земельное; 6) уголовно–исполнительное; 7) уголовно–процессуальное и др.

Частное право – это упорядоченная совокупность правовых норм, которые охраняют и регулируют отношения частных лиц.

Признаки:

1) наличие в качестве предмета правового регулирования отношений, возникающих между частными лицами;

2) опора при осуществлении правового регулирования на диспозитивный (координационный) метод правового регулирования;

3) наличие горизонтальных связей между равными субъектами;

4) объединение нескольких отраслей права.

К частному праву относятся следующие отрасли права: 1) гражданское; 2) семейное; 3) трудовое и др.;

Черты, свидетельствующие о принадлежности конкретной отрасли права к частному либо публичному праву:

1) интерес, который в публичном праве может быть общественным и государственным, а в частном праве – частным;

2) предмет правового регулирования, который в частном праве состоит из норм, регулирующих имущественные отношения, а в публичном – неимущественные отношения;

3) метод правового регулирования, которым в публичном праве является субординационный метод, а в частном – координационный;

4) субъективный состав, который в частном праве представлен частными лицами, а в публичном – государством, частными лицами.

Соотношение частного и публичного права:

1) публичное право является сферой власти и подчинения, а частное – сферой свободы и частной инициативы;

2) частное право регулирует частные имущественные отношения, а публичное – отношения, в которых одной из сторон является государство;

3) в частном праве различают отношения, которые возникают между частными лицами, а в публичном – отношения, которые могут возникать как между государством и частными лицами, так и между государствами.

Теория разделения властей.

Разделение властей -это правовой принцип, суть которого заключается в недопущении сосредоточения всей полноты государственной власти в руках какой-либо одной из ее ветвей: законодательной, исполнительной или судебной, чтобы тем самым предотвратить возмож­ность злоупотребления властью.Родоначальниками данной теории являются английский философ Дж.Локк и французский правовед Ш.Л.Монтескье.

Принцип разделения властей – принцип, согласно которому государственная власть делится на следующие ветви власти: 1) законодательная – власть, обладающая верховенством, так как формируется непосредственно народом и устанавливает правовые основы государственной и общественной жизни;

2) исполнительная – власть, представленная в лице государственных органов, занимающихся непосредственной реализацией принятых законодательными органами норм права;

3) судебная – власть, осуществляемая судебными органами и призванная охранять права и свободы граждан, правовые устои государственной и общественной жизни от любых посягательств и независимо от того, кто совершил эти посягательства. В Российской Федерации принцип разделения властей закреплён в Конституции. Статья 10 определяет принцип горизонтального разделения властей, статьи 11 и 12 определяют принцип вертикального разделения властей. Местное самоуправление в пределах своих полномочий самостоятельно. Органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти (статья 12).

Принцип разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную является основным принципом организации государственной власти в современном демократическом государстве. Концепция разделения властей сформировалась в Европе 18 веке, в период буржуазных революций. В ее основе - идея ограничения абсолютизма, когда вся полнота государственной власти сосредоточена в руках монарха. Основоположники теории разделения властей - Джон Локк (1632-1704) и Шарль-Луи Монтескье (1689-1755). Сущность данного принципа Ш. Монтескье выразил в фундаментальном труде «О духе законов» (1748) следующим образом: «Свобода возможна при любой форме правления, если в государстве господствует право, гарантированное от нарушений законности посредством разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную, которые взаимно сдерживают друг друга».

Законодательная власть осуществляется парламентами, региональными и местными представительными органами. Главная задача законодательной власти - сформировать законодательство как систему норм, обладающих высшей юридической силой. Законодательные органы обладают монополией на законотворчество. Кроме того, они устанавливают налоги, утверждают бюджет, контролируют его исполнение. Депутаты законодательных органов избираются населением на определенный срок.

Основными принципами функционирования органов законодательной власти являются: коллегиальность деятельности; отсутствие соподчиненности законодательных органов всех уровней.

Исполнительная власть осуществляется президентом, правительством, министерствами, иными органами исполнительной власти. В их ведении - исполнение законов, повседневное управление, непосредственная организация жизни общества. Исполнительную деятельность характеризуют: организационный характер; ориентация на практическую реализацию законодательства; непрерывный характер управляющего воздействия во времени и в пространстве.

Судебная власть. Назначение судебной власти - отправление правосудия, то есть разрешение правовых споров, привлечение к юридической ответственности за правонарушения. Суд выступает независимым арбитром в юридических конфликтах. Любое лицо, считающее, что его права нарушены, может обратиться в суд за защитой. Судьи независимы, обладают юридической неприкосновенностью, что предполагает усложненный порядок привлечения их к ответственности. В России к статусу судей применяется ещё один принцип - принцип несменяемости судей. Данный принцип в последнее время вызывает много критики, т.к. фактически получается, что судья никому не подотчетен, и отстранить его от должности может только квалификационная коллегия Верховного Суда, чем юридически закреплен принцип круговой поруки в судейском сообществе.