Доказывание и принятие решение в уголовном процессе

Доказывание и принятие решение в уголовном процессе

Тема: «Доказательства в уголовном процессе»

План:

1. Понятие доказательств.

2. Свойства доказательств.

3. Критерии допустимости доказательств.

4. Концепция «плодов отравленного дерева» в доказательственном праве.

5. Учение об «асимметрии допустимости доказательств».

6. Порядок ис­ключения доказательств в досудебных и судебных стадиях уголовного процесса.

7. Использование материалов, полученных вне уголовно-процессуального доказывания (в ходе оперативно-розыскной, частной детективной деятельности и др.) в качестве доказательств.

8. Классификация доказательств и ее практическое значение.

9. Показания подозреваемого и обвиняемого, их оценка.

10. Показания свидетеля и потерпевшего, особенности их оценки.

11. Вещественные доказательства и иные документы: понятие, отличия.

12. Заключения эксперта и специалиста: сходство и отличие.

 

 

Свойства доказательств

 

Уяснение понятия доказательств невозможно без четкого представления о его свойствах, т.е. об установленных в законе требованиях (признаках, качествах), которым должно отвечать доказательство, используемое при производстве по уголовным делам. В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК каждое доказательство должно оцениваться с точки зрения его относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. С учетом этого положения и должны определяться свойства каждого доказательства в отдельности и их совокупности.

Относимость

Способность доказательств устанавливать наличие или отсутствие искомых по делу обстоятельств получила в теории название относимости доказательств. Относимость — необходимое качество любого доказательства. Относимость доказательств предполагает связь между содержанием последних и обстоятельствами, входящими в предмет доказывания, или иными данными, имеющими значение дела.

Решение вопроса об относимости доказательства предполагает исследование двух моментов. Во-первых, входит ли факт, для установления которого привлекается данное доказательство, в предмет доказывания или в число промежуточных и иных вспомогательных фактов, выяснение которых необходимо при проверке версий и доказательств. Во-вторых, способно ли доказательство, с учетом его содержания, этот факт устанавливать. Указанные два момента тесно между собой связаны; вместе с тем их можно рассматривать как две стороны относимости доказательств, каждая из которых должна быть выяснена.

Очевидно, что если сведения не имеют никакого значения для данного уголовного дела, они не должны признаваться доказательствами. Вместе с тем указанная способность доказательств не всегда несомненна, она может носить и предположительный, вероятностный ха­рактер. Так, например, при проведении осмотра места происшествия следователь детально отражает в протоколе этого следственного действия все обнаруженное при осмотре, хотя многие из описанных в протоколе обстоятельств в дальнейшем могут оказаться не имеющими значения для дела. Однако на момент проведения осмотра имеется вероятность того, что любое из обнаруженных следователем обстоятельств может иметь для дела то или иное значение, поэтому они признаются относимыми. Если в ходе дальнейшего производства выяснится, что, на взгляд следователя, со­бранные сведения отношения к делу не имеют, они, тем не менее, продолжают оставаться в материалах этого дела, поскольку оценка доказательств осуществляется и другими участниками судопроизводства, которые могут иметь на этот счет иное мнение. Кроме того, не исключено, что в свете вновь собранных по делу доказа­тельств эти сведения могут оказаться все же значимыми для дела.

Применительно к прямым доказательствам определение относимости обычно не представляет затруднений (хотя и здесь решение может измениться, если, например, выяснится, что устанавливаемое обстоятельство было ошибочно включено в предмет доказывания). Применительно же к косвенным доказательствам нахождение правильного решения - гораздо более сложное дело, так как связь таких доказательств с предметом доказывания вначале устанавливается всегда предположительно. Причем и предположительное решение зависит от совокупности доказательств, уже собранных по делу. Так как эта совокупность является в каждой стадии процесса до ее заключительного этапа "величиной переменной", то и решение вопроса об относимости того или иного косвенного доказательства может неоднократно меняться.

Достоверность

Достоверность доказательств — это представление об истинности заключае­мых в них сведений. Под достоверностью доказательства понимают соответствие сведений, используемых для установления или опровержения обстоятельств, подлежащих доказыванию, тому, что на самом деле было в действительности. Достоверным знанием об обстоятельствах дела может считаться только такой вывод, в отношении которого не возникает, пользуясь удачным выражени­ем англосаксонской процессуальной доктрины, разумных сомнений, другими сло­вами, отсутствуют исключения из общественного практического опыта, и в пер­вую очередь, из опыта, сосредоточенного в совокупности собранных по делу доказательств. Достоверность, основанная на доказательствах, есть доказанность обстоятельств дела.

Тем не менее достоверность указанных све­дений не является необходимым признаком доказательства изначально, сразу же с момента его получения — содержащаяся в до­казательстве информация может указывать на искомые по делу обстоятельства также и с вероятностью. Как правило, вывод о достоверности этих сведений мо­жет быть сделан лишь при окончательной (итоговой) оценке определенной сово­купности доказательств. Поэтому применительно к каждому отдельному доказа­тельству, рассматриваемому изолированно от других, следует говорить не о том, что оно устанавливает искомые по делу обстоятельства (это было бы слишком категоричным утверждением), а о том, что оно направлено на их установление и только в совокупности с другими доказательствами может их устанавливать.

 

Достаточность

Достаточность доказательств определяется в ч. 1 ст. 88 как достаточность всей собранной по делу совокупности доказательств для разрешения уголовного дела. Однако достаточность доказательств не всегда равнозначна доказанности (достоверности установления) события преступления, виновности лица в его со­вершении и других обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу. Так, достаточными для прекращения уголовного дела могут быть такие до­казательства, которые оставляют сомнения в наличии события преступления или виновности лица в его совершении. Достаточность доказательств определяется в случае вынесения не только итоговых решений по делу, но и ряда промежуточных актов. Например, для принятия постановления о возбуждении уголовного дела может быть достаточно уже такой совокупности доказательств, которая указыва­ет на реальную вероятность события преступления. Понятие достаточности дока­зательств совпадает с понятием пределов доказывания.

 

Допустимость

Согласно указанному выше определению доказательства должны быть получены лишь в порядке, определенном законом. Соответ­ствие доказательства требованиям норм уголовно-процессуального права назы­вают допустимостью доказательства. Вместе со свойством относимости она со­здает необходимые и достаточные условия для признания определенных сведений доказательствами по делу. Отступление от установленной правовой формы может привести к недопустимо­сти доказательства, лишению его юридической силы и невозможности использо­вания в процессе доказывания. По буквальному смыслу ч. 1 ст. 75 недопустимость доказательства связывается с нарушением лишь требований самого Кодекса, однако, согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федераль­ного закона». Конституция, таким образом, признает недопустимыми доказатель­ства, собранные субъектами доказывания с нарушением любого федерального за­кона, а не только УПК. Конституционная норма в случае коллизии имеет преимущество перед отраслевой, поэтому ч. 1 ст. 75 УПК следует толковать расширительно — в соответствии с текстом Конституции РФ. В про­тивном случае доказательства, полученные органом дознания, например, в ре­зультате незаконных оперативно-розыскных мероприятий и приобщенные к делу с внешним соблюдением уголовно-процессуальной формы могли бы считаться допустимыми. Например, оперативными сотрудниками органа дознания была проведена проверочная закупка наркотического вещества с последующим про­никновением в жилище против воли проживающих в нем лиц без получения на то предварительного разрешения суда, несмотря на то что этого требует ч. 2 ст. 8 Фе­дерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Если изъятые или выданные в ходе такой закупки наркотическое вещество и денежные купюры были осмотрены с соблюдением процессуальных правил, то по прямому смыслу ч. 1 ст. 75 УПК они должны были бы признаваться допустимыми доказательства­ми, ибо требования Кодекса формально нарушены не были. Однако это противо­речит Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» и Консти­туции РФ, поэтому собранные таким способом доказательства на самом деле недопустимы. Иное может привести к подмене процессуальных действий опера­тивно-розыскными в целях незаконного добывания будущих доказательств, ко­гда процессуальная форма используется в качестве «ширмы» для нарушения кон­ституционных прав личности.

Закон устанавливает перечень случаев, когда доказательство о в обязательном порядке должно быть при­знано недопустимым. Так, к недопустимым доказательствам отнесены показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Это положение служит важной гарантией против самооговора и при­знания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия. Обращает на себя внимание то, что условие отсутствия за­щитника включает в себя и отказ от защитника самим обвиняемым или подозреваемым. Таким образом ставится преграда попыткам недобросовестных следова­телей и работников органов дознания склонить обвиняемого и подозреваемого к формально добровольному отказу от защитника, за которым обычно стоит вы­нужденный отказ от защитника либо незаконная попытка «обменять» призна­тельные показания на облегчение положения обвиняемого, подозреваемого (обе­щание не применять в качестве меры пресечения заключение под стражу, содействовать прекращению уголовного преследования и т. п.).

В пункте 2 ч. 2 ст. 75 содержится также запрет на использование так называе­мых показаний «по слуху», т. е. показаний потерпевшего, свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе, а также показаний свидетеля, который не мо­жет указать источник своей осведомленности. Основанием данной нормы являет­ся, во-первых, то соображение, что доказательством могут служить лишь сведе­ния о конкретных обстоятельствах дела, но не предположения и догадки, и, во-вторых, то, что сведения, основанные на слухах или полученные из неизвест­ных источников, весьма ненадежны, а их проверка часто бывает крайне затрудни­тельна. В то же время, в отличие от показаний свидетеля, законодатель не счел необходимым объявить недопустимыми показания потерпевшего, если тот не мо­жет указать источник своей осведомленности. Предполагается, что потерпевший, как правило, сам является первоисточником данных о совершенном преступле­нии и редко может давать показания по слуху.

Недопустимыми, согласно п. 3 ч. 2 ст. 75, являются и все иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК.

 

В доказательственном праве

Если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие доказательства, то они исключаются из разбирательства дела как являющиеся производными от незаконно полученных доказательств (как плоды отравленного дерева). Чаще всего по правилу «о плодах отравленного дерева» исключаются доказательства, полученные на основании произведенных с нарушением закона изъятии различных предметов, являющихся вещественными доказательствами. Так, если какие-либо предметы изымались в ходе обысков, выемок или осмотров с нарушением закона, то исключаются из дела не только соответствующие протоколы обысков, выемок или осмотров, но и изъятые таким образом предметы — вещественные доказательства, а также заключения экспертов по исследованию этих предметов.

Это старая доктрина, которая применяется в англо-саксонском процессе. Смысл ее состоит в том, что если некую выгоду органы уголовного преследования получили за счет незаконного действия, то выгода уничтожается. Причем на практике правило исключения «плодов отравленного дерева» толкуется исключительно широко. Например, когда агент ФБР приходит в дом, чтобы пригласить свидетеля на суд, и видит, что в доме висят автоматические винтовки, выясняет по картотеке, имеет ли этот господин разрешение, и соответственно, возбуждает против него дело. Это считается плодами отравленного дерева, потому что агент ФБР пришел в этот дом без ордера, для того, что позвать свидетеля в суд. И поэтому его полномочия ограничиваются вызовом свидетеля и больше ничем. Поэтому то, что у свидетеля на стене автоматические винтовки или чьи-то ноги торчат из комнаты, ничего не значит. Отравленное дерево дает отравленные плоды.

Отсюда следует и признание эффекта “домино”. Если протокол осмотра оказывается незаконным, недопустимым, то юридическую силу утрачивает и все с ним связанное, в частности, материалы, которые были собраны на месте происшествия, экспертизы этих материалов, опознания. Например, такая ситуация. Сотрудники органов внутренних дел провели оперативный эксперимент, забыв вынести постановление о проведении оперативного эксперимента, и поймали с поличным взяткополучателя. А потом выяснилось, что этого постановления нет. Но зато они дали показания про того, как они ловили взяточницу, что левой рукой из левого кармана достали доллары, и они посыпались на пол. С точки зрения правовых представлений показания не могут восполнить дефект самого оперативного эксперимента, потому что, если оперативный эксперимент был дефектен, и они находились на этом месте в целях производства оперативного эксперимента, то их показания, связанные с производством оперативного эксперимента, ничего не стоят, ибо оперативный эксперимент юридически не состоятелен. А если бы эти его показания что-то стояли, тогда бы не надо было и протоколов писать, а просто достаточно было свидетельских показаний оперуполномоченного, что, мол, иду я по улице, а навстречу мне прохожий, у него в кармане наркотик, все, больше ничего доказывать не надо.

А вот пример из практики Верховного Суда РФ.

Органами предварительного расследования Каменеву предъявлялось обвинение в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов. Судом присяжных Московского областного суда Каменев был оправдан. В кассационном представлении прокурор просил об отмене приговора в связи с существенными нарушениями требований УПК, одно из которых, по его мнению, выразилось в следующем: судья необоснованно исключил из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева, вещественные доказательства — гранату и два стреляющих устройства, заключения экспертов, проводивших баллистическую и взрывотехническую экспертизы. Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный приговор оставила без изменения, указав относительно исключения указанных доказательств следующее. Доводы прокурора, изложенные в кассационном протесте, о том, что судья необоснованно исключил из разбирательства дела часть доказательств, противоречат действующему законодательству. Указав на те нарушения требований УПК, которые были допущены при обыске в кабинете Каменева, кассационная палата отметила следующее. Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов произведено с нарушение закона, судья правильно исключил из разбирательства дела вещественные доказательства и заключения экспертов по ним.

 

 

Иные документы

Иные документы это любые материальные носители информации, изготовленные вне процессуальной деятельности, содержащие сведения, имеющие значение для установления обстоятельств уголовного дела.

Кроме них форму документов могут иметь также протоколы следственных и судеб­ных действий, заключения экспертов и некоторые вещественные доказательства. Документы, о которых идет речь в ст. 84, имеют ряд специфических особенностей, позволяющих отграничивать их от других документальных средств доказывания:

1) иные документы фиксируют фактические обстоятельства, ставшие извест­ными не в результате следственных действий, а за их пределами;

2) они могут иметь не только письменную, но и любую другую форму (аналоговую и цифровую аудио- и видеозапись, запись на носителях компьютерной информации и т.п.), предна­значенную для сохранения и передачи информации. Важно, чтобы такие доку­менты содержали сведения о лицах, от которых они исходят, с удостоверением последними изложенных в документе данных;

3) они составляются и удостоверяются не органами, ведущими уголовный процесс, а иными лицами (должностными лицами, гражданами), которые могут и не быть участниками судопроизводства. Следователь, дознаватель, прокурор и суд не могут быть источниками иных документов, поскольку должны фиксировать ставшие им известными сведения по делу в форме протоколов следственных и судебных действий, где отражаются данные, воспринятые ими непосредственно в ходе названных действий. Поэтому не имеют значения доказательств такие документы, как, например, справки следователя о результатах его телефонных разговоров или личных бесед по обстоятельствам дела, о прослушивании им информации по радио или те­левидению и т. п.;

4) сведения, изложенные в документах, всегда имеют определенное целевое на­значение, а именно направлены на доведение до сведения официальных ор­ганов обстоятельств, имеющих значение для производства по уголовному делу. Если цель изложения лицом в документе сведений была иной (напри­мер, организовать совершение преступления, скрыть его следы, сообщить о нем своим знакомым и т.д.), то такой документ должен расцениваться как вещественное доказательство. Обстоятельства, сопровождающие составле­ние иных документов (время, место их изготовления, обстоятельства полу­чения следователем и т.д.), не обладают значением доказательственных фактов, как это имеет место в случае вещественных доказательств. Поэтому иные документы, как правило, заменимы, т.е. без ущерба для их доказатель­ственной силы могут быть замещены другими документами того же содер­жания, исходящими из того же источника.

Иные документы должны быть получены в установленном законом порядке - изъяты в ходе производства какого-либо следственного действия, истребованы либо представлены кем-либо из участников судопроизводства. Факт их получения следователем или судом дол­жен быть соответствующим образом процессуально оформлен.

Официальные документы должны содержать все необходимые реквизиты - печать, подписи и т.д.

Обязательным условием использования документов в качестве доказательств является то, что должен быть известен их источ­ник — автор или исполнитель. Особенно это касается личных до­кументов, которые могут не содержать даже подписи. Поэтому при проверке таких документов должен проводиться допрос их автора или исполнителя, в необходимых случаях может производиться почерковедческая или автороведческая экспертизы, а применитель­но к фонограммам — фоноскопическая.

Документы приобщаются к материалам уголовного дела и хра­нятся в течение всего срока его хранения (ч. 3 ст. 84 УПК). Однако вынесения особого постановления (определения) о таком приобщении, как это имеет место в отношении вещественных доказательств, не требуется. Т.е. они просто подшиваются в дело.

Документы, приобщенные к уголовному делу или представленные в судебном заседании, могут быть оглашены полностью или частично, если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Они оглашаются стороной, которая ходатайствовала об их оглашении, либо судом на основании его опреде­ления или постановления. Если документ не был оглашен, а значит, и иссле­дован в судебном заседании, он не может быть положен в основание приговора или иного судебного решения (ст. 240).

Неофициальные документы (например, письмо), исходящие от физических лиц, не могут заменить их показаний, полученных от перво­источника, в силу принципа непосредственности исследования доказательств.

Что же касается официальных документов (например, справки, акты ревизий и документальных проверок, приказы и т.п.), то здесь необходимо отметить следующее. Если они содержат информацию, получение, обработка и предоставление которой целиком охватываются компетенцией соответствующе­го органа или организации, то первоисточником представленных в документе све­дений должен считаться этот орган или организация, поэтому и получение в суде показаний автора документа необязательно. Когда же сведения, изложенные в официальном документе, выходят за пределы специальной компетенции соответ­ствующего органа или организации, автор документа (физическое лицо), как пра­вило, должен быть допрошен в качестве свидетеля. Например, содержание рапор­та сотрудника милиции, в котором он сообщает не только о времени, месте и основаниях задержания подозреваемого, но и о конкретных особенностях его по­ведения до и после задержания, обстановке места происшествия, описывает ха­рактер следов преступления и т.д., лишь частично охватывается компетенцией органа дознания, полномочного проводить задержание, но не могущего непосред­ственно воспринимать сопутствующие этому конкретные обстоятельства. Поэто­му такого сотрудника милиции следует допросить по этим обстоятельствам в ка­честве свидетеля.

 

 

Заключение эксперта

Заключение эксперта — представленные в письменном виде содержание иссле­дования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом судом или сторонами.

Заключение экс­перта как доказательство обладает следующими признаками:

а) оно представляет собой результат экспертизы, которая назначается следователем, до­знавателем, прокурором или судом и проводится с соблюдением особого процессуаль­ного порядка;

б) исходит от лиц, обладающих специальными познаниями в необходимой по данному делу области;

в) является итогом проведения этими лицами самостоятельного исследования собранных по делу доказательств и иных материалов;

г) имеет определенную процессуальную форму.

 

Судебная экспертиза назначается в случаях, когда для установ­ления обстоятельств, имеющих значение для дела, необходимы специальные знания. Специальными являются знания, выходящие за рамки общеобразовательной подготовки, житейского опыта и требующие особой подготовки, профессиональных навыков, кроме юридических.

Предмет экспертизы определяют вопросы, поставленные ему в постановлении (опреде­лении) о назначении экспертизы. Однако если при производстве судебной экс­пертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголов­ного дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении (п. 4 ч. 3 ст. 57, ч. 2 ст. 204). В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 57 эксперт не вправе выходить за пределы своей специальной компетенции, т. е. делать выводы по вопросам, которые не могут быть разрешены на основе его специальных познаний. Уголовно-правовая оценка фак­тических обстоятельств дела является исключительным правом следователя, доз­навателя, прокурора и суда.

Заметим, что как УПК РСФСР, так и УПК РФ не дают определения специальных познаний и не содержат запрета ставить перед экспертом правовые вопросы. Тем не менее, недопустимость решения экспертом, равно как и специалистом вопросов права вытекает во-первых, из принципа состязательности, одним из ключевых положений которого является необходимость разделения основных процессуальных функций между различными субъектами и недопустимость возложения нескольких функций на одного субъекта. Очевидно, что, если эксперт будет разрешать вопросы квалификации деяния, устанавливать основания для принятия решений по делу и разрешать др. правовые вопросы, входящие в компетенцию лиц, ведущих процесс, то произойдет недопустимое соединение в одном лице различных процессуальных функций. Кроме того, указанный вывод вытекает из самого понятия доказательств как сведений о фактических обстоятельствах дела, о фактах, а не об их юридической оценке.

Именно поэтому не входят в предмет судебно-медицинской экспертизы вопросы о наличии «особой жестокости», «обезображения» лица потерпевшего, поскольку данные понятия являются не медицинскими, а правовыми. Эксперт может определить лишь характер и тяжесть повреждений, в том числе и решить вопрос о невозмож­ности изгладить обезображение лица.

Однако не всегда можно однозначно отнести тот или иной вопрос к категории правового. Такие понятия, как "наркотические средства", "холодное оружие", также являются правовыми в силу того, что их дефиниции даны в законах. И вопрос: относится ли обнаруженное вещество к наркотическим средствам? - можно, следовательно, считать правовым. Однако, безусловно, относить вопросы к правовым только на том основании, что то или иное понятие закреплено в законе или нормативно-правовом акте, нельзя.

Представляется, что при определении компетенции эксперта в решении вопросов, которые по своей форме носят правовой характер, необходимо исходить из того, что, во-первых, фактические данные экспертом должны выводится из исследования на основе специальных познаний, во-вторых, эксперты могут устанавливать только фактические данные, но не давать их правовую оценку.

Судебно-психиатрическая и судебная психолого-психиатрическая экспертизы являются уникальными видами экспертиз, на разрешение которых ставятся вопросы, относящиеся к субъективным признакам состава преступления. Необходимо при этом заметить, что уголовно-правовой закон практически всегда разграничивает юридические и медицинские критерии того или иного понятия, определение которого относится к компетенции судебно-психиатрической экспертизы. Во всяком случае можно выделить юридический и медицинский критерии невменяемости и ограниченной вменяемости, закрепленные в УК РФ.

Таким образом, понятие "правового" (или "неправового") вопроса в институте судебной экспертизы в рамках уголовно-процессуального права является условным. Еще раз подчеркнем, что эксперт, отвечая на вопрос правового характера, не должен осуществлять квалификацию деяния как оценку фактических обстоятельств дела на основе знания и толкования закона и права. Давая заключение, эксперт свои исследования и выводы строит только на использовании специальных (неправовых) познаний.

Вместе с тем могут относиться к предмету экспертизы правовые нормы, в которых содержатся относящиеся к предметной компетенции эксперта технические и профессиональные правила (нормы, устанав­ливающие правила дорожного движения, медицинские критерии оценки тяжести вреда здоровью, содержащиеся в правилах судебно-медицинской экспертизы по определению тяжести вреда, причиненного здоровью, и т. д.).

Тем не менее, в юридической литературе высказываются предложения о возможности проведения т.н. правовых экспертиз, т.е. экспертиз, направленных на уяснение сложных юридических вопросов, решение которых находится в компетенции органов, ведущих уголовное судопроизводство.

При этом в науке и на практике под термином «правовая экспертиза» понимаются порой совершенно различные по своей природе явления.

Во-первых, правовой экспертизой называют случаи обращения следователей и судей к специалистам-ученым в области уголовного и уголовно-процессуального права в сложных случаях квалификации деяния, а также обращения к специалистам в области гражданского, финансового, налогового права за разъяснениями таких понятий, как "предпринимательская деятельность", "доход от предпринимательской деятельности", "имущество". Результатом таких исследований является заключение ученых по конкретному делу. Очевидно, что такие заключения не являются не только экспертным заключением, в том смысле которое придает этому понятию законодатель, но и не являются доказательством вообще, ибо не содержат каких-либо сведений о фактических обстоятельствах дела.

Во-вторых, правовыми экспертизами также называют экспертизы, предметом которых являются ответы на вопросы о соответствии действий должностного лица определенным правилам, закрепленным в нормативно-правовых актах. Например, в заключении эксперта могут содержаться указания на нормативные акты, регламентирующие производственную, организационно-хозяйственную деятельность, на несоответствие или соответствие (по объективным признакам) профессионального поведения людей требованиям указанных нормативных актов, а также указание на причинную связь между несоблюдением каких-либо инструкций, регламентирующих профессиональную деятельность, и наступлением вредных последствий. Представляется, что подобного рода экспертизы нельзя назвать правовыми, так как содержанием нормативно-правовых актов являются сведения специального характера, правовой является только форма инструкций (правил, положений).

Ю. Лившиц и А. Кудрявцева правильно отмечали, что «введение правовых экспертиз в уголовный процесс таит в себе опасность того, что следователи и судьи могут переложить обязанность доказывания всех обстоятельств дела и квалификацию деяния на экспертов в области права… При этом нельзя отвергать рожденную практикой форму консультирования учеными правоприменителей. Вопрос здесь в определении формы использования специальных (правовых) знаний. Представляется, что заключение ученых о квалификации деяния является информацией непроцессуального характера, которая подлежит оценке наравне с другой информацией. Суд при квалификации деяния может принять, а может отвергнуть доводы ученого. Но ссылаться на это мнение в приговоре, безусловно, нельзя, так как в этом случае произойдет перекладывание обязанности обоснования решения по делу на лицо, которое субъектом доказывания не является».

 

Отдельно следует рассмотреть вопрос о пределах полномочий эксперта в доказывании.

Эксперт дает заключение на основе:

- непосредственного исследования ма­териальных объектов,

- либо на основе такого исследования с привле­чением сведений, известных из материалов дела,

- либо только на основе таких све­дений.

В то же время Закон гласит, что эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования, в том числе без ведома следователя и суда вести пере­говоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с проведением экспертизы (п. 1, 2 ч. 4 ст. 57). Вместе с тем, если получение образцов для сравнительного исследования являет­ся частью методики судебной экспертизы, то оно производится экспертом. В этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении (ч. 4 ст. 202).

Вместе с тем, в литературе существует спор относительно того, должен ли обладать эксперт правом собирания доказательств. Свыше тридцати лет назад М.В. Галкин высказал мысль, о том, что экспертиза в процессе доказывания играет «…троякую роль, будучи способом собирания, исследования и оценки доказательств». По мнению ряда авторов, в т.ч. М. Б. Вандера, А. Н. Копьева, И. К. Шахриманьян, Л. А. Каховской, Р.С. Белкина и др. эксперта необходимо наделить в определенных пределах правом собирания (получения) доказательств. Данные выводы подкрепляются сложившейся правоприменительной практикой. Речь идет о ситуациях, когда эксперт при исследовании определенного объекта обнаруживает микрочастицы, о которых не было известно следователю, дознавателю или суду. В этих случаях эксперт фактически проводит получение, осмотр, фиксацию и уже затем, исследование данных объектов и указывает свои выводы относительно их в заключении пользуясь правом, предоставленным ему ч. 2 ст. 204 УПК. Данные микрообъекты, обнаруженные экспертом, рассматриваются указанными авторами и практическими работниками как вещественные доказательства. Однако, очевидно, что подобные действия явно выходят за пределы компетенции эксперта.

Как было рассмотрено нами выше, вещественное доказательство не есть только определенная вещь, материальный объект. Без протокола следственного действия (обыска, осмотра, выемки и др.), который фиксирует обстоятельства обнаружения, осмотра, изъятия и закрепления определенного объекта, данный объект не может рассматриваться как доказательство, и, не имеет никакой юридической силы. А.А. Эйсман писал о взаимосвязи между вещественным доказательством и протоколом его осмотра, что «полноценными эти два доказательства являются лишь тогда, когда они выступают вместе, образуя в некотором условном смысле одно «комплексное» доказательство, состоящее из двух взаимно дополняющих частей».

Очевидно также и то, что материальные объекты, полученные экспертом не будут отвечать таким критериям допустимости как надлежащий субъект получения доказательств и надлежащее следственное действие, используемое для его получения.

Если же принять предложение рассматривать эксперта в качестве субъекта собирания доказательств, то оно будет противоречить необходимости объективного расследования дела, которая обеспечивается в т.ч. и запретом на совмещение в одном лице функций следователя и эксперта. Фактически, эксперт из группы «иных участников процесса» должен будет быть перемещен в группу участников на стороне обвинения, тогда о незаинтересованности эксперта в разрешении дела можно будет забыть.

Выход из создавшейся ситуации предложил проф. Л.В. Винницкий. Поскольку следователь сам зачастую не в состоянии обнаружить микрообъекты, для этого, к участию в следственном действии необходимо привлекать специалиста, в т.ч. лицо, занимающее должность эксперта в соответствующем учреждении, которые бы оказывали следователю необходимую помощь, в т.ч. путем использования определенных технических средств. Выявление микрообъектов должно быть зафиксировано следователем в протоколе осмотра предмета или документа, который является носителем этих микрообъектов. Лишь после этого выявленные объекты могут стать предметом экспертизы. При соблюдении данных условий полученные микрообъекты вне всякого сомнения будут отвечать критериям допустимости, установленными законом, и рассматриваться как вещественные доказательства.

 

Заключение эксперта может быть:

1) категорическим — положительным или отрицательным (например, след протектора оставлен на асфальте шинами только данного либо другого автомобиля);

2) вероятным, или некатегорическим;

3) о не­возможности решить поставленный вопрос (например, установить, кем оставле­ны отпечатки пальцев на орудии преступления не представилось возможным).