Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні

1. У кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

2. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з мстою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

1. У статті 91 КПК викладено перелік обставин, що належать до предмета доказування у кримінальному провадженні, як сукупності фактів і обставин об'єктивної дійсності, які мають матеріально-правове, цивільно-правове, кримінальне процесуальне значення і є необхідними і достатніми фактичними обставинами для вирішення кримінального провадження по суті. Ця норма відповідає на питання, встановлення яких фактів і обставин є метою доказування. Аналіз змісту коментованої статті свідчить, що в ній йдеться про обставини, які вказують на наявність або відсутність у досліджуваному діянні складу злочину (чи кримінального правопорушення), що впливають на визначення міри покарання чи звільнення від відповідальності або є підставами для закриття кримінального провадження. Обставини, викладені у ст. 91

КПК, мають узагальнюючий орієнтуючий характер для всіх видів кримінального провадження, тому в теорії доказів отримали назву загального предмета доказування на всіх стадіях кримінального провадження. Водночас індивідуалізація предмета доказування у конкретному провадженні здійснюється з урахуванням вимог диспозиції статті КК, за якою кваліфікується діяння, що підлягає доказуванню.

Обставини загального предмета доказування також конкретизуються у кримінальному провадженні, що проводиться на підставі угод, приватного обвинувачення чи неповнолітніх. Правильне визначення цих обставин, їх всебічне, повне і неупереджене дослідження дозволяють встановити пізнавальну програму у конкретному провадженні, що значно підвищує ефективність доказування і є однією з передумов досягнення завдань кримінального провадження.

З поняттям предмета доказування тісно пов'язане поняття меж доказування, під якими слід розуміти доказування такого обсягу доказів, який забезпечує достовірне встановлення обставин, що підлягають доказуванню. При цьому слід враховувати кількісні і якісні характеристики доказів, з тим щоб вони підтверджували факти і обставини, вказані у ст. 91 КПК. Звужувати межі доказування недопустимо. Це може призвести до недостатньої обгрунтованості тези, що доказується, а також потягнути за собою порушення прав і законних інтересів особи. Розширення меж доказування також може негативно вплинути на оперативність розкриття кримінального правопорушення, зайвого використання сил і засобів.

1) При доказуванні насамперед мають бути встановлені обставини, які належать до події кримінального правопорушення (злочину чи кримінального проступку). Закон не роз'єднує дане поняття. Його слід тлумачити як окреме явище, що відбулося в певному місці й часі та має передбачені матеріальним законом ознаки. Відомо, що кожне кримінальне правопорушення - подія, але не кожна подія - кримінальне правопорушення (злочин чи кримінальний проступок). При доказуванні обставин, які утворюють подію злочину, належить встановлювати передбачені нормою кримінального закону діяння наслідки для матеріальних складів та наявність між ними причинного зв'язку вчинення. Подія злочину розуміється як елементи об'єктивної сторони складу злочину, що відбуваються у певному часі, місці та певним способом. Перелік таких ознак визначається відповідною нормою кримінального закону, що визнає злочином конкретне суспільно небезпечне діяння, та іншими нормами КК, наприклад, ст. 26 "Поняття співучасті", ст. 27 КК "Види співучасників", ст. 32 КК "Повторність злочинів" і т. ін. Юридично значимі ознаки діяння, окреслені в кримінальному законі, служать орієнтиром для визначення предмета доказування по конкретному кримінальному провадженню. Спосіб вчинення злочину не визнається обов'язковою кваліфікуючою ознакою кримінальним законом. Незважаючи на це в кримінальному процесі спосіб вчинення злочину є обов'язковим елементом предмета доказування по кожному кримінальному провадженню. У теорії доказів спосіб вчинення злочину тлумачиться як комплекс дій, що вчиняється злочинцем у певній послідовності і призводить до злочинного наслідку. Слід мати на увазі, що доказування способу вчинення злочину зумовлюється різними намірами, мотивами, метою. Із цього випливає, що спосіб вчинення злочину характеризується певним психофізичним підґрунтям і не зводиться лише до зовнішньої, фізичної сфери. Кожна подія, у тому числі і злочину, відбувається в реальному місці і часі. Тому доказування цих елементів деталізує спосіб вчинення злочину, прив'язує його до активної реальності, підтверджує його наявність і надає можливість перевірки факту вчинення злочину, а також може мати значення для предметного захисту особи, кваліфікації способів вчинення окремих видів злочинів, встановлення кримінально значущих ознак предмета злочину, причинно-наслідкового зв'язку вчинених дій з характером і розміром шкідливих наслідків тощо. У конкретних випадках при встановленні події злочину кваліфікуючого значення набуває також встановлення певних об'єктивних ознак вчинення злочину організованою групою, за попередньою змовою групою осіб або повторно тощо. При замаху на вчинення злочину також необхідно встановлювати ступінь здійснення злочинного наміру та причини, через які він не був доведений до кінця. Відсутність події злочину тягне за собою закриття кримінального провадження за реабілітуючими підставами.

2) У пункті 2 ч. 1 ст. 91 КПК вимагається встановлювати винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Винуватість - категорія кримінального процесуального права, яка означає доведеність доказами вчинення кримінального правопорушення конкретною особою. У даному випадку законодавець формулює таку вимогу для обвинуваченого. Винуватість не слід змішувати з винністю - категорією кримінального права (ст. 11 КК). Відповідно до ст. 23 КК злочином може визнаватися діяння лише за наявності вини, а особа може визнаватися винною лише у скоєнні злочину за наявності у неї певного психічного ставлення до вчинюваного діяння та його наслідків (у формі умислу та необережності), які, у свою чергу, знаходять прояв у двох видах: умисел прямий і непрямий (ст. 24 КК), необережність - злочинна самовпевненість та недбалість (ст. 25 КК). Відсутність вини тягне за собою закриття кримінального провадження за реабілітуючими підставами. Конкретний зміст вини окремих видів злочинів визначається їх складами, що передбачені нормами Особливої частини КК. Вина має психологічну природу, тому її встановлення має характер логічного висновку на підставі доведених інших об'єктивованих фактів у провадженні. При цьому можуть використовуватися непрямі докази та "негативні обставини". На ступінь вини особи впливають мета, мотив, місце і час вчинення злочину, життєвий досвід, вік тощо. Тому знання ступеня вини кожної конкретної особи необхідне для індивідуалізації покарання. Склад злочину включає психічне ставлення обвинуваченого до всіх фактичних обставин, які віднесені законодавцем до об'єкта і об'єктивної сторони злочину. Тобто при доказуванні умислу насамперед необхідно встановити конкретні фактичні дані, які б свідчили, що інтелектом і волею (умислом) обвинуваченого охоплювались виявлені час, місце, спосіб вчинення злочину тощо, а у злочинах з матеріальним складом - настання злочинних наслідків.

Для встановлення інтелектуальної складової, наприклад, прямого умислу на вчинення злочину, може мати значення встановлення факту притягнення особи раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності; наявність у злочинців заздалегідь обміркованого умислу, що характеризується певним розривом у часі між виникненням умислу вчинити злочин та його реалізацією. Тому важливо встановити час виникнення в обвинуваченого умислу вчинити злочин, розробки певного плану, обрання часу, предмета, засобів вчинення даного злочину, а також фактичну діяльність злочинців відповідно до вказаних чинників. При цьому необхідно довести конкретизацію умислу обвинувачених (підозрюваних) за його спрямованістю, під якою розуміється зосередженість свідомості і волі злочинців на меті вчинення конкретного злочину і активну спрямованість до її досягнення. Тому на підставі наявних у справі фактичних даних важливо дослідити свідоме виконання злочинцями дій для реалізації свого умислу, а також проаналізувати їх логічну послідовність, системний характер, причинно-наслідковий зв'язок із злочинним результатом, розгорнутість у певних просторово-часових межах до часу вчинення чи виявлення злочину тощо.

Встановлення спрямованості умислу, зокрема, має виняткове значення для доказування в діях особи складу злочину, якщо об'єктивні ознаки діяння збігаються із ознаками складу, але предметом злочину став "непридатний об'єкт".

Суттєвим для доведення вольової складової умислу вчинити злочин може виявитись встановлення фактів коригування обвинуваченим своїх дій під час підготовки або вчинення злочину відповідно до зміни обстановки (перенесення дати вчинення злочину, зміна кількості та виду знарядь, способу вчинення та приховування злочину, обрання іншого транспортного засобу чи маршруту переміщення та ін.), переборення труднощів у незаконному заволодінні предметами, грошима та ін., підшукування співучасників тощо.

В окремих випадках може встановлюватись осудність обвинуваченого і досягнення ним віку кримінальної відповідальності за даний злочин. Факт осудності обвинуваченого за загальним правилом розглядається як очевидний, але при виникненні певних сумнівів він підлягає доказуванню відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 242 КПК.

Поряд із доказуванням вини особи підлягає також доказуванню мотив і мета вчиненого кримінального правопорушення, які хоча і мають факультативне значення для кваліфікації, але обов'язково враховуються при визначенні суспільної небезпеки вчиненого, особи злочинця та при призначенні судом покарання.

Мотивами вчинення кримінального правопорушення є збуджуючі приводи (потреби, інтереси, прагнення та ін.), що викликали у підозрюваного, обвинуваченого рішучість вчинити вказане діяння, за умови усвідомлення його протиправного характеру. Правильному визначенню мотиву сприяє встановлення мети злочинних дій, яка опосередкована мотивом (оскільки і мотив опосередкований метою), є бажаним (ідеальним) результатом, якого прагне досягти особа, і відповідає на запитання: для чого особа вчиняє певну дію (у той час як мотив відповідає на запитання: чому особа вчиняє певну дію). Мотив і мета органічно взаємопов'язані, оскільки відображаються у суб'єктивній сфері людини. Інколи без визначення мети неможливо правильно усвідомити й зрозуміти мотив злочину, так само як без мотиву неможливо усвідомити мету злочину. Відсутність у обвинувальному акті посилання на мотив і мету вчинення кримінального правопорушення призведе до труднощів юридичної кваліфікації цього діяння й відмежування від подібних складів правопорушень.

Отже, у загальному вигляді доказування вини і мотивів вчинення кримінального правопорушення вимагає встановлення:

- обставин, які свідчать, що наслідки кримінального правопорушення є результатом дій підозрюваного (обвинуваченого);

факту, що вказана особа усвідомлювала протиправність своїх дій, які охоплюються вилами і формами вини, передбаченими конкретним складом кримінального правопорушення;

- ступеня вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а при вчиненні його кількома особами - ступеня вини кожного з них;

- досягнення підозрюваним (обвинуваченим) на час вчинення кримінального правопорушення віку кримінальної відповідальності (число, місяць, рік та місце народження);

- психічного стану підозрюваного або обвинуваченого за наявності даних, які викликають сумнів щодо його осудності;

- конкретних фактичних даних, які свідчать про збуджуючі підозрюваного, обвинуваченого приводи (потреби, інтереси, прагнення та ін.), що викликали у нього рішучість вчинити даний злочин чи кримінальний проступок;

- фактичних даних, які б пояснювали, для чого особа вчинила злочин чи кримінальний проступок.

3) Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Поняття шкоди в кримінальному процесуальному законодавстві не розкривається. Водночас аналіз окремих норм процесуального закону (статті 55, 56,61 КПК) та юридичних джерел з цього питання дозволяє розглядати (як родові види шкоди) фізичну, моральну і майнову шкоду.

Види шкоди достатньо досліджені в юридичній літературі. Так, фізична шкода визначається фахівцями як сукупність змін, що сталися об'єктивно внаслідок вчинення кримінального правопорушення у стані людини як фізичної істоти. До складових фізичної шкоди належать: тілесні ушкодження, розлад здоров'я, фізичні страждання, біль. Якщо відшкодування фізичної шкоди певним чином утруднено, то відшкодування витрат на лікування можна визнати компенсаційною формою відшкодування фізичної шкоди, яка піддається обрахуванню. Це питання може стати предметом цивільного позову у кримінальному провадженні (п. 10, ч. 1 ст. 56, ст. 61, 127 КПК). Враховуючи роз'яснення ПВСУ у постановах "Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами України норм кримінально-процесуального законодавства, якими передбачені права потерпілих від злочинів" № 8 від 22 грудня 1978 р. та "Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат" № 11 від 7 липня 1995 р. (із змінами та доповненнями), суб'єктом права на відшкодування шкоди у справах даного виду можуть бути самі потерпілі, а також прокурор відповідно до п. 12 ч. 2 ст. 36 КПК.

Згідно із ч. 6 ст. 55 КПК у справах про злочини, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, право на відшкодування шкоди мають також його близькі родичі чи члени сім'ї такої особи, які в установленому законом порядку повинні визнаватися потерпілими. До таких осіб п. 1 ч. 1 ст. З КПК відносить чоловіка, дружину, батька, матір, вітчима, мачуху, сина, дочку, пасинка, падчерку, рідного брата, рідну сестру, діда, бабу, прадіда, прабабу, внука, внучку, правнука, правнучку, усиновителя чи усиновленого, опікуна чи піклувальника, особу, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також осіб, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають в шлюбі.

Майнова шкода в цивільному праві поділяється на "позитивну" шкоду в майні і неотримані доходи, тобто на витрати кредитора та неотримані доходи (упущену вигоду), котрі особа могла б отримати, якщо б боржник виконав свої обов'язки ("юридична можливість шкоди"). Тому за відповідних ознак підлягає дослідженню майнова шкода, яка визначається процесуалістами як зменшення, пошкодження або знищення захищеного правом блага, що призвело до негативних майнових наслідків.

Визначення поняття моральної шкоди дається у багатьох нормативних актах та актах тлумачень норм права. Зокрема, у п. 3 1111 ВСУ "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" № 4 від 31 березня 1995 р. зазначається: "Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб". Серед основних обставин, що впливають на розмір компенсації, Пленум визначає: характер і тривалість страждань, стан здоров'я потерпілого, тяжкість завданої травми, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації (останнє залежить від характеру діяльності потерпілого, його посади та ін.).

На досудовому і судовому слідстві існують особливості щодо доказування моральної шкоди. Зокрема, на досудовому розслідуванні про доказування моральної шкоди можна вести мову в тих випадках, коли у процесі з'являється процесуальна фігура потерпілого, яким заявлений цивільний позов щодо відшкодування моральної шкоди (статті 55, 56, 61 КПК). При цьому підлягає доказуванню лише сам факт заподіяння моральної шкоди, тобто наявність її фактичних наслідків - характеру й тяжкості погіршення стану здоров'я, тривалості страждань тощо. Визначення конкретного розміру грошової компенсації за моральну шкоду покладене лише на судові органи, а тому перебуває за межами доказування на досудовому слідстві.

У злочинах з формальним складом шкода є лише факультативним (необов'язковим) елементом предмета доказування. Для даного виду злочинів злочинний результат презюмується, тому для їх кваліфікації достатньо встановити лише вказане в законі діяння. Але дана презумпція стосується не всіх злочинів з формальним складом. Зокрема, встановлення шкоди вимагається, якщо злочин фактично закінчується настанням шкідливих наслідків, що знаходяться за межами складу, але передбачені законом як обставини, котрі впливають на визначення міри відповідальності, або настанням таких наслідків у вигляді майнової чи моральної шкоди, які належить відшкодовувати потерпілому (цивільному позивачу).

Крім виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням відповідно до п. 3ч. 1 ст.91 КПК, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню також розмір процесуальних витрат.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні складаються із: 1) витрат на правову допомогу; 2) витрат, пов'язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; 3) витрат, пов'язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; 4) витрат, пов'язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Порядок визначення розміру та стягнення процесуальних витрат, особи, які мають право отримати компенсацію, порядок зменшення витрат або звільнення від їх оплати, відстрочення та розстрочення процесуальних витрат зазначені у гл. 8 КПК (див. коментар до статей 118-126 КПК).

4) Предмет доказування також включає обставини, які характеризують обвинуваченого й повинні враховуватись при призначенні покарання. Такий підхід грунтується на загальних засадах призначення покарання (див. ст. 65 КК), серед яких від суду вимагається індивідуальний підхід, урахування особи винного та обставин справи, що пом'якшують та обтяжують покарання. Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК у кожному кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують чи обтяжують покарання.

До обставин, які характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують чи обтяжують покарання і підлягають доказуванню, належать такі:

-усі наявні у справі пом'якшуючі та обтяжуючі покарання обставини. Якщо будь-яка з обставин, що пом'якшує чи обтяжує покарання, передбачена в статті КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом'якшує чи обтяжує (див. ч. 3 ст. 66 і ч. 4 ст. 67 КК);

- у разі призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом (див. ст. 69 КК), необхідно встановлювати сукупність обставин, які б позитивно характеризували винну особу до вчинення злочину, а також після цього, що свідчить про можливість виправлення особи і перевиховання без реального застосування до неї призначеного судом покарання у вигляді позбавлення волі (ставлення підсудного до праці, навчання, громадського обов'язку, поведінка на виробництві і в побуті, працездатність, стан здоров'я, сімейний стан, дані про минулі судимості);

- обставини, які становлять соціально-психологічну характеристику обвинуваченого;

- обставини, що впливають на забезпечення в процесі доказування реалізації обвинуваченим своїх законних прав (наявність в обвинуваченого фізичних або психічних вад; володіння рідною мовою, якою ведеться судочинство, тощо).

На окремі обставини, які впливають на призначення особі покарання і піддягають встановленню за п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК, може бути вказано у самій нормі Особливої частини КК. Зокрема, у ч. 2 ст. 201 КК встановлення особи, яка раніше була засуджена за цей злочин, визнається кваліфікуючою обставиною. У цьому випадку необхідно витребувати завірену у встановленому порядку копію (чи копії) вироку суду, який набув чинності і в якому встановлено вчинення особою даного злочину; дані про строк відбутого покарання; ухвали й постанови суду щодо підстав звільнення; дані, які свідчать, що за раніше вчинений злочин особу не було звільнено від кримінальної відповідальності з підстав, встановлених законом, а також що судимість за цей злочин не було погашено або знято (див. ст. 32 КК) тощо.

5) Важливим елементом предмета доказування є доведення обставин, що є підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності або покарання. Для прийняття такого рішення необхідно мати достатньо доказів, що вказують на обставини, передбачені законом про кримінальну відповідальність (див. коментар до ст. 285 КПК).

2. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (див. коментар до статей 93,94 КПК).

Стаття 92

Обов'язок доказування

1. Обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

2. Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

1. У коментованій статті законодавець визначив суб'єктами доказування обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, слідчого та прокурора, а у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення - потерпілого (п. 4 ч. 3 ст. 56 КПК).

Обов'язок доказування слідчим та прокурором обставин, указаних у ст. 91 КПК, - це вимога закону. Вона означає, що слідчий та прокурор зобов'язані зібрати, процесуально зафіксувати, перевірити і оцінити докази, обґрунтувати ними наявність обставин, перерахованих у ст. 91 КПК. Обов'язком указаних суб'єктів також є спростування доводів сторони захисту щодо доведення обставин і предмета доказування. Обов'язок доказування, покладений на вказані органи держави, передбачає право:

- контролюючих органів і подібних осіб вимагати виконання цього обов'язку;

- учасників процесу, що мають чи представляють приватні інтереси, вимагати від слідчого та прокурора встановлення обставин предмета доказування шляхом збирання, фіксації, перевірки і оцінки доказів.

2. Крім слідчого та прокурора, обов'язок доказування, належності та допустимості поданих доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що ініціювала такі дії (див. додатково коментар до статей 85, 86 КПК).

Стаття 93

Збирання доказів

1. Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому цим Кодексом.

2. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

3. Сторона захисту, потерпілий здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Ініціювання стороною захисту, потерпілим проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

4. Докази можуть бути одержані на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження.

1. Коментована стаття наголошує на тому, що збирання доказів здійснюється сторонами обвинувачення, захисту та потерпілим. Повноваження щодо реалізації цього припису у сторін не є рівнозначними.

2. Сторона захисту та потерпілий можуть лише ініціювати проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій шляхом подання клопотання слідчому, прокурору. Законодавець підкріплює у самій назві цих процесуальних дій те, що вони призначені передусім для розшуку слідів і фактичних даних про сліди вчиненого кримінального правопорушення в порядку, передбаченому КПК. Зважаючи на те, що злочини чи кримінальні проступки, як правило, готуються і вчиняються в умовах таємності від правоохоронних органів, КПК передбачає можливість застосування для контролю та виявлення фактів вчинення кримінальних правопорушень слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. Вони мають спільну мету, але відрізняються порядком проведення. Так, слідчі (розшукові) дії (статті 223-245 КПК) проводяться в чітко встановленій процесуальній формі і мають на меті отримання (збирання) або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні доказів, зокрема, показань, речових доказів, документів, висновків експертів (ч. 2 ст. 84 КПК). Для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (статті 246-274 КПК) не вимагається дотримання такої процесуальної форми. Вони спрямовані на фіксацію фактів і обставин, що встановлюються в ході кримінального провадження, які фіксуються у відповідних протоколах і в разі необхідності з додатками, які можуть визнаватися доказами-документами (ст. 99 КПК). Водночас такі дії мають і розшукове призначення і їх результати можуть використовуватися як підстави для проведення слідчих (розшукових) дій з метою отримання доказів, зазначених у ч. 2 ст. 84 КПК

У статті 223 КПК викладаються загальні умови проведення слідчих (розшукових) дій, які є обов'язковою складовою процесуальної форми. У цій нормі визначається мета слідчих (розшукових) дій - отримання (збирання) доказів або їх перевірка. Важливо, що дається формулювання підстав для проведення слідчих (розшукових) дій. Це, згідно з вимогами ч. 2 ст. 223 КПК, є наявність достатніх відомостей (даних), отриманих у ході провадження, в тому числі розшукового характеру, які вказують на можливість досягнення мети слідчої (розшукової) дії. Такі відомості повинні бути відображені в матеріалах провадження. Із тексту цієї дефініції можна дійти висновку про те, що законодавець дозволяє приймати рішення про проведення слідчих (розшукових) дій у стані професійно виправданого ризику. Законність проведення слідчих (розшукових) дій (це важливо для визнання допустимості доказів) визначається не їх результатами, а тим, чи було у суб'єкта доказування достатньо даних про можливість отримання шуканого доказу на момент прийняття рішення про її проведення.

Важливим є також те, що КПК не зобов'язує сторону обвинувачення збирати виправдувальні докази. Водночас, якщо в ході проведення слідчих (розшукових) дій будуть виявлені докази невинуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий і прокурор зобов'язані долучити відповідні процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування та надати їх суду (ч. 5 ст. 223 КПК).

Характерною особливістю діяльності з формування доказів стороною обвинувачення є також те, що при проведенні слідчих (розшукових) дій право на участь у даному процесі також надається стороні захисту, що забезпечується відповідними гарантіями (частини 2, 5 ст. 46; ч. 2 ст. 47; ст. 48; ст. 53; ч. 4 ст. 56 КПК).

Підозрюваному, обвинуваченому, захиснику, потерпілому, його представнику під час проведення процесуальних дій надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу (п. 10 ч. 3 ст. 42; ч. 5 ст. 46; п. 4 ч. 2 ст. 56; ч. 6 ст. 223 КПК). У такий спосіб сторона захисту має можливість впливати на формування доказової бази у кримінальному провадженні. Із цього загального правила у ч. 6 ст. 223 КПК викладено виняток, згідно з яким у разі проведення слідчої (розшукової) дії за клопотанням сторони захисту, потерпілого участь особи, яка її ініціювала або її захисника чи представника може бути обмежена через специфіку слідчої (розшукової) дії. При цьому в КПК не роз'яснюється, що слід розуміти під специфікою слідчої (розшукової) дії. Очевидно, це може бути пов'язано з невідкладністю чи таємністю проведення відповідної процесуальної дії. Видається, що дане положення має бути конкретизоване для уникнення зловживань зі сторони обвинувачення.

Зібрані докази на досудовому розслідуванні не є обов'язковими для суду. Наприклад, у ч. 4 ст. 95 КПК вказується, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Такі докази підлягають всебічному дослідженню в судовому розгляді за участю сторони захисту і можуть за результатами такої перевірки бути виключеними при відповідному мотивуванні в судовому рішенні (ч. 3 ст. 225; ч. 3 ст. 358; пп. 1,2 ч. 3 ст. 374 КПК).

Збирання доказів є одним із елементів доказування. Структуру збирання доказів у процесуальних джерелах розглядають як врегульовану КПК діяльність уповноважених суб'єктів по виявленню й фіксації у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку матеріальних та ідеальних слідів злочину або інших фактичних даних, що мають доказове значення для кримінального провадження.

Процесуальне закріплення фактичних даних є необхідним елементом будь-якої слідчої дії, що проводиться з метою збирання чи перевірки доказів. Без процесуальної фіксації (закріплення) пізнаних фактичних даних, а також дій з їх виявлення неможливо сформувати доказ. Отримана суб'єктом доказування інформація у вигляді матеріальних або ідеальних образів може бути використана в доказуванні лише після приведення її у встановлену законом форму. Тому фіксація доказової інформації є обов'язковим елементом процесу збирання доказів і складається із системи дій з процесуального закріплення фактичних даних, що мають значення для правильного вирішення справи.

Слід також визнати слушною думку вчених щодо умовності застосування в законодавстві терміна "збирання доказів". Готових доказів у природі не існує, тому суб'єкт доказування у ході провадження слідчих (розшукових) дій, відшукуючи інформацію (сліди злочину), що стосується предмета доказування, і фіксуючи її у процесуальних актах, формує докази. При цьому треба враховувати, що фактична основа доказів може формуватися за межами кримінального провадження.

Необхідним елементом збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій є також право-забезпечувальні заходи, тобто наділені правовою формою дії, за допомогою яких слідчий, прокурор забезпечують можливість реалізації прав, наданих кримінальним процесуальним законом громадянам та особам, що беруть участь у збиранні доказів. Отже, збирання доказів точніше було б визначати як формування доказів, що складається з виконання органами досудового розслідування пошукових, пізнавальних, посвідчувальних та право-забезпечувальних заходів.

Система способів збирання доказів, що узагальнена для сторони обвинувачення шляхом слідчих (розшукових) дій, закріплена у ст. 93 КПК і передбачає такі дії:

- виклик і допит будь-якої особи (свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого) та складання протоколу у встановленому законом порядку;

- безпосереднє виявлення фактів та обставин предмета доказування, фактичних даних, що мають доказове значення (провадження у встановленому законом порядку обшуку, огляду, пред'явлення особи, речей, трупа для впізнання, проведення допиту, впізнання в режимі відеоконференції під час досудового розслідування, слідчого експерименту, освідування особи, залучення експерта та проведення експертизи, їх процесуальне оформлення);

- призначення експертизи і отримання висновку експерта (винесення постанови про призначення експертизи і ознайомлення з нею підозрюваного, обвинуваченого; роз'яснення прав підозрюваному, обвинуваченому, прав та обов'язків експерту; отримання зразків для порівняльного дослідження; вивчення висновку експерта, допит експерта та ін.);

- вимога до підприємств, установ, організацій, службових осіб і громадян пред'явлення предметів і документів, у тому числі проведення ревізій (повідомлення в усній або письмовій формі, розгляд отриманих документів або предметів, їх процесуальне оформлення та приєднання до справи);

- отримання предметів і документів учасниками процесу, громадянами, установами, підприємствами і організаціями (отримання даних щодо наданого предмета, документа, їх огляд та процесуальне оформлення). Зауважимо, що використання у тексті ст. 93 КПК терміна "отримання доказів" слід вважати умовним, оскільки докази формуються у ході кримінальної процесуальної діяльності;

- доручення слідчим, прокурором у кримінальному провадженні оперативним підрозділам провести відповідні слідчі (розшукові) і негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких за певних умов можуть бути доказами у кримінальному провадженні (п. 5 ч. 2 ст. 36 та п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК).

Визначені у ст. 93 КПК способи отримання доказів не підлягають поширювальному тлумаченню. Використання як доказів результатів усіх інших дій слід визнати недопустимим у кримінальному провадженні. Це, зокрема, стосується використання так званих "нетрадиційних методів" отримання доказів, тобто таких, що не відповідають критеріям наукової достовірності, не є загальновідомими, не дістали закріплення у нормах КПК, а тому не мають юридичної сили (застосування поліграфа, допит під гіпнозом, використання екстрасенсорних здібностей людини тощо). Останні за необхідності можуть розглядатись лише як непроцесуальний (тактичний) варіант для пошуку джерел фактичних даних, які матимуть доказове значення за умови чіткого виконання вимог статей 84-89 КПК.

Серед способів збирання доказів слідчі (розшукові) дії мають найбільш питому вагу. Слідчі (розшукові) дії із збирання і перевірки доказів - це частина процесуальних дій, які відбуваються у повній відповідності до вимог кримінального процесуального закону у кримінал<