Материалы к теме: «Система права»

 

Ценность частного права

 

Источник:

1. Агарков, М. М. Ценность частного права:Памяти проф. А. А. Симолина /М. М. Агарков. //Правоведение. -1992. - № 1.
2. Агарков, М. М. Ценность частного права:Памяти проф. А. А. Симолина /М. М. Агарков. //Правоведение. -1992. - № 2. - С. 31 - 48

 

Дискуссия журнала «Правоведение». Ценность частного права /Памяти проф. А. А. Симолина/ [Журнал "Правоведение"/1992/№ 2] Агарков М.М.

 

СООТНОШЕНИЕ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА. ДИСКУССИЯ ЖУРНАЛА «ПРАВОВЕДЕНИЕ»

 

Публикуя статью Михаила Михайловича Агаркова (1889—1947) «Ценность частного права», которая впервые увидела свет в 1920 г. в «Сборнике трудов профессоров и преподавателей Государственного Иркутского университета» (вып. 1), редакция открывает сразу два новых раздела: во-первых, рубрику «Листая пожелтевшие страницы» и, во-вторых, дискуссию о соотношении публичного и частного права.

 

В рубрике «Листая пожелтевшие страницы» редакция намерена помещать статьи, рефераты, библиографии и иные материалы, которые были опубликованы так давно или столь малым тиражом, что выпали из сферы внимания юридической общественности. Между тем ценность этих произведений, будучи проверенной временем, порой не только не уменьшилась, но даже возросла. Вновь ввести их в научный оборот — дело чести всякого ученого. Поэтому редакция обращается к читателям с просьбой присылать интересные материалы (со вступительными статьями, комментариями или без них), которые в свое время были основательно забыты, но не утратили значения для правоведения.

 

Дискуссия о соотношении публичного и частного права давно назрела. Переход к рынку, возрождение частной собственности, выведение органов государственной власти из экономики с особой отчетливостью оттенили дуализм системы права. Эта проблема сейчас не может не волновать не только цивилистов, но и представителей практически всех отраслей права, а также общей теории права.

 

Дискуссия открывается статьей М. М. Агаркова по нескольким причинам: во-первых, чтобы почтить память крупнейшего русского цивилиста XX в.; во-вторых, чтобы изначально задать дискуссии высокий теоретический уровень, наконец, в-третьих, чтобы дать обобщенное изложение взглядов на проблему соотношения публичного и частного права, сложившихся в литературе к 1917 году, и избавить авторов, выступающих в рамках дискуссии, от необходимости их повторения. Возвращение к проблеме соотношения публичного и частного права означает закрытие определенного этапа развития нашей юриспруденции, когда это деление игнорировалось. Одновременно перед автором открывается новая чистая страница, на которой можно поместить самые смелые и оригинальные суждения. Будем рады получить их и представить на суд научной общественности.

 

Редакция журнала «Правоведение»

 

P. S. Особенности орфографии, пунктуации, словоупотребления и цитирования оставлены в статье М. М. Агаркова «Ценность частного права» практически без изменений. В конце публикации (в № 2) будет дана расшифровка сносок, если они того требуют, а также приведены использованные в тексте литературные источники, если в статье указаны только фамилии их авторов.

 

ЦЕННОСТЬ ЧАСТНОГО ПРАВА ¹

Памяти проф. А. А. Симолина

М. М. АГАРКОВ

I

В конце XIX и в XX веке юриспруденция расширила свои грани­цы. Наряду с догматическим изучением действующего положительного права и историко-юридическим исследованием, она поставила еще и разрешение политико-правовых задач критики существующего право­порядка и указания необходимых изменений в нем. Однако недаром истекшее столетие было проникнуто духом историзма и идеей эволю­ции. Идеальный правопорядок рисуется нам теперь не как рационали­стическое настроение, основанное на том или ином представлении о природе человека, наподобие теории прежней школы естественного права, а как закономерный результат развития, как следующая сту­пень после современности. Поэтому мы ищем и стараемся отделить в настоящем то, что послужит семенем, из которого вырастает новое право, от того, что останется в прошлом, закончив круг своего разви­тия и существования.

Начало двадцатого столетия, как бы предчувствуя великие соци­альные потрясения, старательно подводит итоги и внимательно загля­дывает в будущее.

Целый ряд исследователей пытаются найти среди многочисленных ручьев современной правовой жизни тот основной поток, который про­ложит свои пути в предстоящей общественной эволюции. В области публичного права известны труды Л. Дюги, М. Леруа, Новгородцева и др.² Наука частного права также столкнулась с этой проблемой в ли­це Шармона, того же Л. Дюги, Гедемана и И. А. Покровского.³

Конец девятнадцатого и начало двадцатого века давали цивили­стам немало поводов задуматься над основными идеями своей науки. Особенно наводило на размышление сравнение с началом прошлого столетия, когда составлялся Code Napoleon. В последнем отразилась цельная и стройная идеология последовательно проведенного либера­лизма. В атмосфере, очищенной от остатков феодализма революцион­ной бурей, либеральное миросозерцание легко нашло свое творческое выражение в ясных и простых, точных и гибких параграфах кодекса. Совсем иначе обстояло дело с германским и швейцарским граждански­ми уложениями. За сто лет либеральная идеология сдала много по­зиций, и законодателю пришлось искать компромисса между ней и новыми течениями. Под влиянием социализма пришлось ввести в уло­жения некоторые новые социальные и моральные начала. Цельного миросозерцания уже не было, и наука должна была обратиться к ос­новным вопросам гражданского права, проверить старые истины, от­кинуть отжившее, быть может, заново формулировать свои исходные положения. По правильному замечанию Радбруха, «лишь социализм побудил — подобно тому, как всегда ересь вызывает апологетику и тем самым и догматику — науку гражданского права к размышлению над ее принципами, побудил тем, что стал отрицать частную собст­венность и гражданское право вообще».⁴

Кризис цивилистического миросозерцания отразился на указанных выше авторах. Однако постановка вопросов у них не одинакова. Гедеман только историк права XIX века. Он подводит итоги, но не делает принципиальных выводов. Шармон идет несколько дальше и, просле­див процесс образования институтов современного права, старается определить тенденцию их развития, предугадав их будущее, не выхо­дя за логические пределы заложенных в них идей. Его задача — при­дать законченность тому, что уже есть. Но такая законченность не­известна социальной реальности. Пока одно дозревает, другое зарож­дается, рядом с засохшими ветвями появляются новые молодые по­беги. Заглянуть в будущее можно только в том случае, если удается уловить основной ритм развития всей системы в целом; для этого, прежде всего надо ясно выделить основные идеи и выяснить их роль и назначение. Вплотную к такой постановке вопроса подходят два других юриста — Л. Дюги и И. А. Покровский.

Л. Дюги случайный гость в цивилистике. Он принес с собой взгляд и точки зрения, которые раньше прилагал к материалу публичного права. В его книге многое покажется цивилисту мало обоснованным, многие выводы ее — навязанными извне, а не вытекающими из фактов. Но положение автора дало ему преимущество нового не испробованного подхода к теме, и интерес его работы значительный. Основная идея его — это замена «метафизического» понятия субъективного права по­нятием социальной функции. Субъективное право есть проявление не­любимой автором индивидуальной свободы. Нет права — есть обязан­ности человека перед обществом, вытекающие из факта социальной солидарности, неизбежной взаимной зависимости людей друг от друга. Возможность осуществлять эти обязанности есть социальная функция. Таким образом, нет субъективного права частной собственности, гаран­тирующего известную свободу в отношениях лица к вещи, а есть опре­деленная социальная функция, выполняемая собственником. По мне­нию Дюги, все большие и большие ограничения права собственности в законодательстве утверждают эту идею как основу не только буду­щего, но уже и настоящего правопорядка. Нет и свободы договоров. В современной правовой жизни обычно отсутствуют выработка и опре­деление содержания будущего договора двумя независимыми друг от друга сторонами. Чаще всего одна из них просто присоединяется к определенному существующему порядку, регулирующему жизнь крупных социальных образований — фабрично-заводской мастерской, железной дороги, страховой компании, большого магазина и т. п. Этот порядок устойчив и не меняется по воле контрагентов. Отдельный че­ловек бессилен перед целым учреждением, выполняющим свою соци­альную функцию согласно однообразным правилам, формулированным в тарифах, страховых полисах, правилах внутреннего распорядка и т. д. Аналогичную эволюцию переживает институт гражданской ответ­ственности. Индивидуалистическая конструкция римского права, осно­ванная на вине, уступает место чисто объективной идее профессиональ­ного риска, более соответствующей началу социальной солидарности.

Миросозерцание Дюги должно быть, прежде всего, охарактеризо­вано как ярко антииндивидуалистическое. Мы затруднились бы на­звать его социалистическим. Оно социалистично лишь постольку, по­скольку французская теория солидаризма, хотя и созданная в противо­вес социализму, восприняла идеи социальной справедливости.

Мы не будем останавливаться здесь на разборе взглядов Дюги на субъективное право. Быть может, с чисто теоретической точки зре­ния те факты, на которые он опирается, недостаточны, чтобы выбро­сить за борт это понятие. Быть может, «социальная функция» при бо­лее внимательном рассмотрении окажется просто модификацией ста­рых «метафизических» взглядов. Не важна для нас и методологическая путаница, столь присущая Дюги, как и другим солидаристам, в его тщетных попытках вывести из факта взаимной социальной зависимо­сти (intcrpendence sociale) критерий общественных оценок, норму со­циально должного. Для нас существенно другое. В освещении Дюги институты гражданского права принимают вид совершенно чуждый цивилистическому стилю. Частноправовые начала заменяются принци­пами публичного права и, таким образом, вполне определенно ставит­ся вопрос о самом бытии в будущем частного права. Борьба, кото­рую автор ведет против идей Code Napoleon, является по существу борьбой за превращение всего права в публичное. И, проследив право­вую эволюцию за сто лет, французский государствовед считает воз­можным торжествовать победу.

Осторожна, но глубока в своих выводах книга И. А. Покровского «Основные проблемы гражданского права». Другой такой книги нег в современной цивилистической литературе, не только русской, но и иностранной. Никто так последовательно, как автор, не наметил в эво­люции и современном состоянии гражданского права проявления не­которых общих этических и философских принципов. Он указал те полюсы, между которыми располагается извилистая линия развития институтов гражданского права. С одной стороны, таким полюсом яв­ляется человеческая личность и ее свобода. «Гражданское право ис­кони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения». Исторический про­цесс эволюции права показывает все большее расширение свободы личности и ее правовой охраны. Несмотря на социалистическую окрас­ку современных общественных течений, обеспечение прав личности де­лает все новые и новые завоевания. Автор, резюмируя свои выводы, говорит: «Таким образом, как мы видим, индивидуалистическая тен­денция не только не замирает, но, напротив, есть области, где она не­удержимо растет. И в этом отношении новое время продолжает рабо­ту времен предыдущих». Но наряду с индивидуализмом существует и другая могучая сила. Общественное начало, как гигантский магнит, собирает в поле своего притяжения и подгоняет себе путем публично-правового регулирования те отношения, которые прежде лежали в об­ласти частного права. В течение всего XIX столетия давали себя знать отрицательные последствия частноправовой организации хозяйствен­ной жизни. Провозглашенная французской революцией гражданская свобода личности, собственности, труда привела к экономической зави­симости бедных от богатых, свободная конкуренция создала эксплуа­тацию, и начало свободы не только не получило фактического осуще­ствления, но было устранено в отношении тех, которых судьба не сде­лала владельцем капитала. На этой почве вырос социализм. Социализм в области права, по мнению проф. И. А. Покровского, рав­нозначен публично-правовому началу и поэтому исключает возмож­ность существования частного права. Частное право с его индивидуа­лизмом представляет из себя систему юридической децентрализации. Публичное право, наоборот, регулирует отношения между людьми «ис­ключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть». «Только от нее, от госу­дарственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие по­ложение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, ника­кими частными соглашениями». В этой юридической централизации и заключается основная сущность публичного права, с одной стороны, и социализма, с другой. По мнению автора, перестройка всех правоот­ношений по принципу централизации не является немыслимой. Однако рассмотрение тенденций современного частного права заставляет его различать два противоположных, но не исключающих друг друга на­правления: одно в области духовной жизни, другое — экономической. В области охраны духовных и идеальных благ человеческой личности развитие идет по пути укрепления индивидуалистических позиций и, следовательно, частного права. В области экономических отношений, наоборот, растет публично-правовая организация хозяйственной жиз­ни, и автор определенно признает ее более желательной, чем много­численные паллиативы, которыми пестрят молодые гражданские уло­жения, германское и швейцарское, вроде принципа конкретной справед­ливости, права суда уменьшать размер неустойки или аннулировать ростовщическую сделку и т. п. Эти полумеры нисколько не устраняют реального общественного зла и являются только незначительным укра­шением в социальном духе. Французы называют такие законы «lois de facade». Вместо них нужна определенная перестройка общественной жизни, и первым этапом должно являться признание права на суще­ствование, которое является публичным субъективным правом.

Таковы в самых общих чертах основные идеи и выводы книги И. А. Покровского. В целом она является попыткой ответить на во­просы о ценности частного права и об его пределах. Выводы его утверждают культурное значение правового индивидуализма. Но вме­сте с тем он не скрывает опасности, которая заложена в стремлении к обобществлению. Социализация по инерции ли движения или по дру­гим причинам может зайти слишком далеко и посягнуть на те права человеческой личности, которые являются залогом прогресса и куль­турного творчества. И. А. Покровский сочувственно цитирует по это­му поводу то место из «Нового учения о государстве» Антона Менгера, где последний указывает на то, что государство будущего может зло­употреблять своей громадной экономической властью для подавления личности, подобно тому, как современное государство подавляет поли­тическую свободу личности. Ценность частного права взята жизнью под сомнение. Ему вменяется в вину изнанка современной цивилиза­ции, ее социальные недуги. От обвинения или оправдания зависит его бытие в будущем, когда общество найдет средства избавиться от сво­их внутренних противоречий и конфликтов.

Очень заманчива попытка, откинув вопрос о ценности, предуга­дать будущее, продолжив вперед линию развития права XIX в. Но она совершенно неосуществима. Право не является самодовлеющей и замкнутой системой явлений, которая живет и изменяется по своим соб­ственным внутренним законам. Учесть все возможные факторы немыс­лимо. Мы их не знаем. Самое большее, что нам доступно —это устано­вить некоторые возможности. Поэтому неизбежно встает вопрос о цен­ности тех общественных начал, между которыми идет и предстоит еще борьба. Вопрос о ценности одинаково важен как при полной побе­де одного из них, так и при компромиссе между ними. В первом слу­чае та или иная оценка определит наше отношение к совершившемуся факту, во втором — поможет нам установить желательные пределы для каждого из них.

Вопрос об оценках подводит нас к самой опасной теме в обще­ственных науках. Мы вступаем в область методологических споров, которыми так богата эта область знания. Кроме того, мы сталкиваем­ся с неопределенным субъективизмом этических, религиозных и других убеждений, которые служат критерием для оценки. Мы не можем здесь останавливаться на методологических контроверзах и ограни­чимся только краткой формулировкой своей точки зрения.

Прежде чем произвести оценку, необходимо точно установить пред­мет оценки. Эта работа носит чисто объективный, научный характер. На ней не должно отражаться личное миросозерцание исследователя. Влияние субъективных взглядов было бы только отклонением от науч­ной истины, психологически объяснимым ввиду специфических особен­ностей объекта обществоведения.

Последовательно проведенное изучение предмета оценки, строго говоря, исчерпывает объективно-научную проблему. Далее вступают в свои права иррациональные моменты, дающие в результате положи­тельное или отрицательное отношение к тому или иному объекту. Эти иррациональные моменты проявляются в форме различных этических миросозерцании, несводимых друг к другу и несоизмеримых никаки­ми общеобязательными критериями. Впрочем, нет надобности слишком пессимистически смотреть на неизбежный субъективизм оценок. Как правильно отмечает Ф.Жени в своей «Science et technique en droit pri-ve. positib (2-й вып.), глубокие расхождения сказываются главным об­разом на вершинах мысли, при формулировании самых общих, основ­ных принципов миросозерцания. Когда дело доходит до отдельных практических проблем, с которыми преимущественно имеет дело юрист, эти разногласия часто теряют свою остроту. В этих случаях дает себя знать та общность человеческой психологии, которая и вы­рабатывается на разрешении конкретных практических вопросов обще­ственной жизни.

Задачей настоящей статьи является главным образом скромная попытка способствовать выяснению проблемы с ее объективно науч­ной стороны, с точки зрения анализа фактов и понятий. Для этого нам нужно будет остановиться на следующих пунктах. Во-первых, — на во­просе, которому так посчастливилось в науке по количеству и качеству посвященной ему литературы и не посчастливилось по части общепри­нятого его разрешения, — на определении частного права и разграни­чении его с правом публичным. Во-вторых, — на вопросе о содержа­нии частного права. Связано ли оно по существу с теми основными началами, которые даны нам как исторический факт рецепцией рим­ского права и законодательством XIX-го века, или же мыслимо част­ное право с другим содержанием и другими границами. В-третьих, — на вопросе о частном праве, как особом способе регулировать отно­шения между людьми, и о возможных пределах этого способа. Нако­нец, четвертым вопросом, на котором необходимо остановиться, явля­ется проблема соотношения частного права и социализма. Есть ли ему место в социалистическом строе или нет. Социализм, по мнению Целого ряда авторитетных представителей цивилистической науки (И. А. Покровский, Шершеневич и др.), отрицает частное право как принципиально несовместимое со своими идеалами. Для выяснения ценности частного права этот четвертый пункт имеет первостепенное значение, так как социализм является в настоящее время основным водоразделом общественных течений, и размышление над частными вопросами социалистического строя лежит же не в плоскости утопи­ческих построений, а составляет необходимый фундамент для крити­ческого отношения к тому, чем живет наше время.

Только заняв определенную позицию в указанных вопросах, мож­но спокойно производить оценку. Она будет психологически необходи­мым дополнением к анализу фактов, и ее субъективизм не будет опа­сен для разрешения проблем, которые сами по себе нисколько не за­висят от неизбежного произвола этического миросозерцания отдельно­го лица.

¹ К настоящей статье необходимо сделать два примечания: 1) статья писалась в условиях иркутского книжного голода; автор смог дать только схематическое раз­витие темы; сколько-нибудь точной сводки изученных мнений по затронутым вопро­сам в ней нет; 2) автор работал над ней еще до ознакомления с законодательством Советской власти, которое дает крайне интересный материал для иллюстрации цело­го ряда положений. Поэтому действующее гражданское право осталось незатрону­тым, несмотря на специальный интерес его разработки.

² Dicey, Lectures sur les relations du droit et de I'opinion public on Angleterre durant le 19-me siecle,. Trad de I'anglais; L. Duguit, Les transformations du droit public; M. Lerоу, Les transformations de la puissance public, les syndicate des fonctionnaires; его же, La loi, essai sur la theorie de 1'autorite dans la democratie; Новгородцев. Кризис современного правосознания; его же Общественный идеал.

³ Charmont, Les transformations du droit civil; L. Dupuit, Les transforma­tions generales du droit prive depuis le Code Napoleon; Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert; И. А. Покровский, Основные про­блемы гражданского права.Совершенно компилятивный характер имеет близкая им по заданиям книга F. Соsentini, La riforme della legislazione civile.

⁴ Радбрух. Введение в изучение права. Рус. пер. С. 35. 26

 

II

Нет надобности рассматривать вопрос о разграничении частного и публичного права путем изложения и критики многочисленных тео­рий, предложенных в литературе. Это было сделано бесконечное число раз. Неудача попыток установить искомое различие значительно уси­лила за последнее время нигилистическую точку зрения на проблему, которая отрицает самую возможность разрешить ее в теоретической плоскости. Всякая попытка теоретического обоснования дуализма пра­ва, говорят сторонники этого взгляда, является безнадежной. Разделе­ние на публичное и частное право покоится не на принципиальных ос­нованиях, а на исторически сложившейся традиции. По мнению проф. Д. Д. Гримма (Курс римского права I, 1904), оно представляется ир­рациональным, объединяет разнородные и разъединяет однородные явления. Служит оно для удовлетворения чисто практических целей. Догматик должен с ним считаться как с чисто утилитарным делением и строить классификацию при помощи метода перечисления, а так­же руководствуясь тем признаком, что объединяющим фактором для частного права является гражданский процесс.

Эрлих (Beitage zur Theorie der Rechtsquellen, 1902), обстоятельно проследив историю разделения, тоже пришел к выводу, что логиче­ская необходимость его отсутствует. Оно — результат традиции, под­держанный программами университетского преподавания.

Какие бы причины ни вызвали современное разделение правового материала, в какую бы эпоху оно первоначально ни установилось,— вопрос о теоретическом объяснении отпасть не может. Успокоится на выяснении фактической стороны исторического процесса нельзя. Надо дать ответ, как же оно все-таки установилось и почему так прочно дер­жится — факты совершенно необъяснимые, если принципиальной раз­ницы между частным и публичным правом нет.

Мнение, что дуализм объединяет разнородные явления и разъеди­няет однородные, с логической неизбежностью приводит к попыткам заменить традиционное распределение правового материала совершен­но новыми классификациями. Такова теория Кавелина и некоторые другие. Относительно их, конечно, необходимо ставить вопрос о том, удачно ли выбрали они principium divisionis. В частности, признак «имущества», которым оперировал Кавелин, оказался неудачным и то­же объединяющим разнородное. Однако и в случае безупречного кри­терия разделения, если он совершенно не связан с традиционным рас­пределением материала между публичным и частным правом, мы не получим необходимого ответа. Можно заменить «ветхую храмину» гражданского права чем-нибудь более современным, если признать, что оно отжило свой век, но нельзя видеть в этом объяснение сущест­вующего факта.

Материальная теория, которая от Ульпиана и до наших дней в различных формулировках и с различными оттенками собирает во­круг себя наибольшее число приверженцев, не удовлетворяет своих противников, да порой и сторонников (напр., Шершеневича) неопре­деленностью своих очертаний. Этим она вызвала течение, направлен­ное на отыскание такого ответа, который обладал бы полнотой и точ­ностью догматического определения. К этому стремился Рогэн (La regie de droit), который считал публичным всякое правоотношение, одним из субъектов коего является государство. К этому же стремится и другая формальная теория, которая ведет свое начало от Иеринга, сперва как комбинация материального и формального момента, в зна­чительной степени теряет связь с материальной теорией у А. Тона, своего признанного родоначальника, и наконец, в качестве чисто фор­мальной выступает у Муромцева. Определяя частное право как субъ­ективное право, охраняемое по инициативе самого субъекта в порядке гражданского процесса, она, несомненно, имеет, как на это и указы­вал Шершеневич, вид догматического определения. Этому не проти­воречит та социологическая аргументация, которую мы встречаем у Му­ромцева (определение и основное разделение права), так как у него социологический материал определялся традиционно-догматической точкой зрения на право.

Между тем определения частного и публичного права не могут быть догматическими определениями. Догматическим определением мы называли вынесение за общие скобки целого ряда юридических норм тех условий, с наличностью которых правопорядок связывает наступ­ление определенных последствий. Но в нормах положительного права мы не найдем указания на те условия, с которыми неизбежно связанные частноправовые или публично-правовые последствия. Всякий спор о праве гражданском подсуден гражданскому суду. Но в чем те осо­бенности спора, которые делают его подсудным определенному суду и которые могли бы образовать differentiam specificam в определении частного права, закон не указывает. Поэтому попытка определить по­нятие частного (или публичного) права посредством способа судебной защиты неизбежно должна привести к определению х через х: граж­данское право есть право, охраняемое гражданским иском, а граж­данский иск есть способ охраны гражданского права. Эту ошибку и делает формальная теория Тона и Муромцева.

Не поможет и отыскание других формальных признаков, так как сам правопорядок их не содержит. Поэтому неправильна теория Рогэна. Положительное право несомненно знает частноправовые отно­шения, одним из субъектов которого является государство. Рогэн, та­ким образом, меняет обычную границу. Между тем всякая формальная теория, чтобы быть пригодной, должна указать точное понятие част­ного права, которое в точности совпадало бы с традиционным делени­ем. В противном случае отыскание формальных признаков как пре­следующее догматически практическую цель теряет свой смысл.

Материальная теория, не давая удовлетворительного объяснения, все же указывала на правильный путь. Руководящую нить надо искать в содержании права и связывать ее с противоположностью частного индивидуального публичному общественному. Если правоотношения «относятся к сфере единого общественного целого — государства, об­щины и т. д., — то это публичное право. Такова, напр., вся организа­ция этих общественных союзов; но сюда же относятся и такие отно­шения отдельных лиц к общественному целому, которые покоятся на их членстве в этом общественном целом (как в области воинской повинности и обязанности платить подати, в области других обязанно­стей и прав государственных подданных, как таковых, и членов комму­нальных союзов: избирательных прав, прав на жалование и т. п.). На­против, относятся к частному праву правоотношения, в которых от­дельные лица находятся к другим ради себя самих, и соответственные нормы, напр. право собственности, долговые требования, семействен­ные права» (К. Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts I, 1900, 14).⁵ Приведенная цитата не дает определения, но является характеристикой двух ветвей права. Материальная теория не может дать догматического определения. Оно вообще невозможно. Но она может указать юридический принцип, т. е. в содержании права вы­явить руководящие тенденции. Несмотря на свою расплывчатость, она правильно подмечает интеллектуальные элементы нашей психики, свя­занные с представлением о публичном и частном праве. Она перено­сит проблему из области догматики в область коллективно-психологи­ческих фактов. Для нее поэтому не опасны частичные расхождения с традиционными рамками публичного и частного права. Материальная теория не может ставить себе целью объяснить каждую извилину и отклонение, обусловленные происходящими моментами истории права. Ей надо только по возможности точно наметить основное направление водораздела двух великих течений юридической эволюции. За послед­нее время сделаны попытки внести в эту область больше определенно­сти. Мы и переходим к их рассмотрению.

Во втором томе своей немецкой работы «Die Lehre vom Einkommen» проф. Петражицкий предложил в качестве критерия для деления пра­ва признак юридической децентрализации или централизации право­отношения. Эта точка зрения была в России поддержана проф. И. А. Покровским (см. «Историю римского права», «Основные проблемы гражданского права»), который характеризует ее следующим обра­зом. ⁶ Право регулирует отношение между людьми двумя приемами, между которыми обнаруживается глубокая разница. «В одних обла­стях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельно­му лицу его юридическое место, его права и обязанности по отноше­нию к целому государственному организму и по отношению к отдель­ным лицам». «Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государствен­ной власти нормы имеют здесь безусловный принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как не­осуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обя­занности (бездействием власти)». Наиболее типичным примером публично-правовых отношений может служить, по мнению автора, ор­ганизация военных сил страны, построенная на началах обязательной воинской повинности. Тут все урегулировано, ничего не может быть изменено. «Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному ко­мандующему центру; все здесь централизовано». Особенности, кото­рые мы находим в области военного права, «представляют общую ха­рактерную черту всех отраслей права публичного — права государст­венного, уголовного, финансового и т. д.».

Иначе обстоит дело с частным правом. «Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и власт­ного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, пре­доставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные еди­ницы, как субъекты права». Эти субъекты прав, люди или же различ-лые искусственные образования — корпорации или учреждения, обла­дают автономией в правовом регулировании своих взаимоотношений. Государство устанавливает свои частноправовые нормы лишь как вспо­могательные на случай отсутствия частных определений. Нормы част­ного права по общему правилу составляют jus dispositivum. «Вслед­ствие же этого гражданские права суть только права, а не обязанности: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться; неосуществление права не составляет ника­кого правонарушения».

Таким образом, публичное право «есть область власти и подчине­ния», гражданское — «область свободы и частной инициативы».

Эта характеристика, которую мы старались изложить, возможно ближе к подлиннику, чаще всего цитируя слова самого автора, исчер­пывает, по его мнению, принципиальную разницу между частным и публичным правом. Граница между ними в истории права менялась. Отношения, построенные по типу юридической децентрализации, пере­страивались по началам централизации, и наоборот. В каждый дан­ный момент пограничная линия не является резко определенной. По мнению И. А. Покровского, критерий, который он указывает, является не материальным, а формальным, «хотя и в совершенно ином смыс­ле, чем это предполагалось до сих пор», так как различие лежит не в разных интересах или отношениях, а в разных приемах правового ре­гулирования. Вопреки этому мнению мы полагаем, что теория центра­лизации и децентрализации правовых отношений должна быть постав­лена наряду со взглядами Ульпиана ввиду того, что искомый при­знак разделения она находит не в формально-юридических моментах процессуальной охраны прав и не в формальных особенностях субъек­та отношения (государство), а в содержании правовых норм. Центра­лизацию правоотношений через государство проф. Покровский рас­сматривает как признак публичного права. Но ударение ставится не на государство, а на централизацию, что видно из того, что отношения казны к подрядчику он считает частноправовыми; равным образом как частноправовые он рассматривает отношения между государствен­ной властью и вольнонаемной дружиной какого-либо кондотьера.⁷ Таким образом, мы с полным основанием можем причислить взгляды проф. Покровского к материальным теориям, подчеркнув, конечно, все отличие их от традиционных формулировок.⁸

Выше мы указывали, что впервые изложенная теория была пред­ложена Петражицким в «Die Lehre vom Einkommen». Во втором издании его «Теории права и государства» (т. II) он указывает тот же признак разделения, но прибавляет к нему другой, по его взглядам, очевидно, совпадающий с критерием централизации или децентрализа­ции. По крайней мере, проф. Петражицкий нигде не отказывается от своих прежних взглядов, даже защищает их от критики Г. Ф. Шершеневича, и постоянно упоминает оба критерия одновременно, как рав­нозначные. Этот другой признак, обоснованию и объяснению которо­го главным образом и посвящена соответствующая глава «Теории, права», заключается в разграничении прав социального служения и лично-свободного права. Различие между ними, совпадающее с отли­чием централизованных от децентрализованных правоотношений, за­ключается в различии объективных представлений, связанных с теми и другими. Права социального служения имеют своими объектами «соответственные повеления или иные действия на благо подвластных или социальной группы».⁹ Поэтому в своем осуществлении эти права связаны с обязанностями заботиться о благе подвластных или об об­щем благе социальной группы.

Права социального служения бывают или правами власти, или правами участия «в управлении общими делами путем известных за­явлений, которые должны быть приняты во внимание другими (право­мочие делать заявления + притязания на принятие их во внимание), напр. право голоса в области составления коллективных решений (в народных собраниях, парламентах, законодательных комиссиях, судах, административных учреждениях, права законодательной или иной ини­циативы, избирательные права в области народного представительства, местного самоуправления, в университетах и т. п.)».

Если объектами социально-служебных прав являются действия на благо социальной группы, то дестинаторами могут быть и сами обя­занные. «Напр., в области действ