Задаток. Отличие задатка от аванса. Обеспечительный платеж как способ обеспечения исполнения обязательств.

Другим видом обеспечения обязательства является задаток. Статьей 380 ГК РФ определено, что задатком признается денежная сумма, выдавае­мая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Значение задатка как способа обеспечения договорного обязательства состоит в том, что задаток, прежде всего, имеет целью предотвратить неисполнение договора. Этой цели служат нормы о последствиях неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. Следует отметить, что названные правила применяются лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объеме, и не распространяются на случаи ненадлежащего исполнения договорных обязательств.

При этом ст. 381 ГК РФ предусмотрено:

1. при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен;

2. если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны;

3. если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка;

4. если же договорные обязательства исполняются сторонами надлежащим обра­зом, полученный задаток засчитывается в счет оплаты договорной цены отгруженных товаров (выполненных работ или оказанных услуг)¹.

В советский период развития отечественной цивилистики сложилась традиция харак­теризовать институт задатка исходя из его функции, и по сегодняшний день практически в каждой публикации выделяют преимущественно три функции задатка: доказательственную (удостоверительную), платежную и обеспечительную. Именно такой подход к определению задатка закрепился в отечественной науке. Отсутствие или небольшое видоизменение одной из названных функций влияет на квалификацию правовой конструкции в качестве задатка².

Иногда доказательственная функция задатка трактуется в прямом смысле термина «доказательство», в его процессуальном аспекте. Ряд авторов, например, отмечают, что «по­скольку имеется письменное удостоверение выдачи задатка, нельзя отрицать заклю­чения основного договора, пусть и не облеченного в письменную форму». Б.М. Гонгало, полагает, что задатком по общему правилу, не могут обеспечиваться сделки, совершенные в письменной форме (поскольку задаток уже не может выполнить свою доказательст­венную функцию, так как факт заключения договора не нуждается в доказательст­вах). Однако если письменная форма не соблюдена, но уплачен задаток и это дока­зано, то основной договор заключен¹. Таким образом, из указанной позиции следует, что обязательство с пороком формы может обеспечиваться задатком.

М. Ермошина полагает, что задаток не может служить доказательством заключения договора по следующим основаниям:

1. Надлежащим образом заключенный договор, не нуждается ни в каких доказательствах. В тех же случаях, когда существует порок формы сделки, факт передачи задатка может быть таким же доказательством, как расписка о получении аванса и другие доказательства, которые суд при применении п. 1 ст. 162 ГК РФ будет оценивать в соответствии с процессуальным законодательст­вом по своему усмотрению.

2. При отсутствии основного договора, заключенного в установленной законом форме, нередко возникает вопрос о возможности существования задатка, который традиционно относят к акцессорным обязательствам.

В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 30 июля 1998 года по делу № АЗЗ-175/98-С1-Ф02-842/98-С2 предпринимателю было отказано во взыскании двойной суммы задатка на основании соглашения о задатке по причине несоблюде­ния формы и существенных условий основного обязательства - соглашения о куп­ле-продаже недвижимости, которое должно было быть облечено в письменную фор­му путем составления одного документа, подписанного сторонами (ст. 550 ГК РФ).

Не принимая во внимание ссылки истца на то, что «соглашение о задатке» и по­лученный задаток являются доказательством заключения договора купли-продажи, кассационная инстанция оставила в силе принятые судебные акты по делу об отказе во взыскании двойной суммы задатка, поскольку основное обязательство не заклю­чено в надлежащей форме, как того требует ст. 550 ГК РФ, а в соглашении о задатке отсутствуют данные о предмете основного договора, предусмотренные ст. 554 ГК РФ. Следовательно, основное обязательство отсутствует, и акцессорное обязательство, то есть соглашение о задатке, должно быть также признано незаключенным. Суд при этом сослался на пп. 1 и 3 ст. 329 ГК РФ¹.

Среди представителей современной отечественной доктрины к аналогичному выводу приходит В.В. Витрянский: «Если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности»².

Если все же исходить из трактовки доказательственной функции в процессуальном аспекте, договор, обеспеченный задатком, будет мало отличаться от договора с условием о предоплате и неустойке (которую нередко предусматривают в договоре в одинаковом размере для каждой из сторон). Такие договоры распро­странены более широко в связи с тем, что законодательное регулирование и доктринальное понимание неустойки является более гибким. Это позволяет приспосо­бить ее практически к любым правоотношениям, чего не скажешь о задатке, учиты­вая ограниченный характер трактовки обеспечительной функции.

Из всех закрепленных в главе 23 ГК РФ способов обеспечения исполнения обяза­тельств задаток, пожалуй, обладает наибольшей спецификой: он взыскивается толь­ко при неисполнении обязательства и наличии вины (даже в предпринимательских отношениях) и обеспечивает лишь основное обязательство.

В отечественной цивилистике традиционно преоб­ладает подход, в соответствии с которым задаток не подлежит взысканию в случае ненадлежащего исполнения обязательства, а обеспечивает исполнение обязательства в целом, однако, при этом не учитывается важный вопрос о размере исполненной части обязательства. Удастся ли найти кредитора, который, получив незначительную часть от должного, будет чувствовать себя удовлетворенным и счи­тать обязательство исполненным? Отсутствие четких критериев, отграничивающих ненадлежащее исполнение применительно к объему испол­ненного от неисполнения, может привести к массе злоупотреблений. Кроме того, ст. 309 ГК РФ содержит принцип надлежащего исполнения обяза­тельств¹.

Неисполнение обязательства влечет и возмещение убытков. На этот счет ГК РФ содержит положение, определяющее соотношение убытков и денежной суммы, внесенной в качестве задатка: если в договоре не предусмотрено иное, убытки подлежат возмещению с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Думается что, в законодательство необходимо включить норму, согласно ко­торой задаток теряется либо возвращается в двойном размере не только при неис­полнении обязательства, но и при существенном его нарушении.

По общему правилу задаток обеспечивает исполнение обязательства в полном объеме. Однако, несмотря на то, что п. 2 ст. 381 ГК РФ сформулирован импера­тивно, по некоторым видам договоров стороны могут определить, что будет считать­ся неисполнением договора. Так, согласно п. 1 ст. 708, посвященной общим положениям о подряде, если иное не установлено законом, иными правовыми акта­ми или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. На практике можно встретить примеры взыскания задатка за просрочку проме­жуточных сроков.Гражданский кодекс РФ (п. 2 ст. 381 ГК РФ) позволяет контрагентам самостоятельно ре­шать вопрос о требовании возвращения задатка или исполнении обязательства.

Несмотря на то, что практически всегда в литерату­ре указывается на существование у задатка платежной функции, о ее сути и осо­бенностях сказано мало. Упоминают лишь о том, что данная функция сближает зада­ток с авансом, но поскольку у задатка присутствуют еще две другие функции - до­казательственная и обеспечительная, этим он от аванса в основных чертах и отли­чается.

Дискуссионным является вопрос, следует вносить задаток до наступления обязан­ности платить либо с момента, когда она возникает. Б.М. Гонгало отмечает: «поскольку задаток определяется как сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей, постольку следует сделать вывод, что это часть суммы, которую должник обязан уплатить с момента, когда оно возникло» ¹.

Думаю, что с данным выводом можно согласиться лишь для части случаев - когда момент уплаты задатка совпадает со сроками выплаты по договору. Но на прак­тике существуют и другие ситуации. Например, обязанность платить в договоре мо­жет быть предусмотрена в более поздний срок, чем момент заключения договора, а задаток должен выплачиваться в момент заключения договора. Кроме того, в договоре обязанность платить может быть предусмотрена как встречное обя­зательство, срок исполнения которого наступает лишь после того, как контрагент исполнит свое обязательство, например, по поставке. Следует также отметить, что задаток не всегда непременно поступает сразу в счет платежей. Например, когда задаток сформулирован как отступное, до определенного момента любая сторона может отступиться от исполнения договора, в том числе плательщик. Поскольку по общепринятому мнению отказ от договора должен быть сделан до начала его ис­полнения, обязанность платить вообще может не успеть возникнуть.

Платежная функция задатка традиционно использовалась цивилистами для про­ведения отличия задатка от других средств обеспечения. Тем не менее, с давних пор и по сей день, задатком обеспечивались обязательст­ва, в которых отсутствовала необходимость платежной функции, например торги, предварительный договор, то есть не денежное обязательство.

Нередко суды отказывают во взыскании процентов согласно ст. 395 ГК РФ по той причине, что и проценты, и задаток относятся к мерам ответственности, а взыскание двух мер ответственности за одно правонарушение недопустимо. Однако, на мой взгляд, возможно начисление процентов как меры ответственности с момента, когда задаткополучатель должен вернуть задаток, до момента фактического возврата. Вес­ти речь о применении двух мер ответственности при этом не следует, поскольку задаток обеспечивает основное обязательство и взыскивается за его нарушение, а проценты по ст. 395 ГК РФ - за несвоевременный возврат задатка, который не обеспечивается самим задатком. Иной подход позволил бы задаткополучателю неправомерно и бесплатно использовать чужие денежные средства в собственных целях.

Несмотря на то, что практически во всех публикациях, посвященных задатку, вы­деляют его платежную функцию, о кредитной функции задатка нигде не упоминается. Это едва ли можно считать обоснованным. Признаком задатка, отличающим его от иных способов обеспечения, является то, что задаток всегда выдается вперед: до или в момент заключения договора¹.

Под кредитной функцией задатка, конечно же, имеется в виду коммерческий кре­дит, предусмотренный ст. 823 ГК РФ, поэтому нет препятствий, для начисления процентов за пользование кредитом, предусмотренных названной стать­ей. То обстоятельство, что задаток выполняет обеспечительную функцию, не обосно­вывает бесплатность коммерческого кредита, предоставляемого в виде задатка.

Задаткополучатель не обязан хранить полученные деньги до момента исполнения обязательства. Нет у него, также, обязанности иметь в наличии (резерви­ровать) денежные средства в сумме, равной задатку, до момента исполнения обяза­тельства. Кроме того, задаток, будь то деньги или иная имущественная ценность, всегда, в отличие от залога, переходит в собственность задаткополучателя, который вправе распоряжаться им безо всяких ограничений.

Таким образом, если характеризовать институт задатка посредством анализа его функций, следует, выделить еще одну функцию задатка - кредит­ную. Еще особенностью задатка является то, что он может быть использован как способ обеспечения исполнения лишь денежного обязательства, основанного на договоре.¹

Задаток может выступать в качестве способа обеспечения также договорных обязательств, сторонами в которых являются и юридические лица, и индивидуальные предприниматели. Кроме того, Гражданский кодекс дополняет правовое регулирование задатка положениями, определяющими судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, в двух конкретных случаях, а именно:

1. когда имеются сомнения в том, является ли уплаченная сумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной форме соглашения о задатке) - в этом случае внесенная денежная сумма признается авансом, если не будет доказано другое (п. 3 ст. 380 ГК РФ);

2. когда обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по основаниям, установленным законом, до начала его исполнения, - в этом случае уплаченная денежная сумма должна быть возвращена стороне, внесшей задаток (п.1 ст. 381 ГК РФ).