Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства

В силу независимой гарантиигарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Независимые гарантии могут выдаваться:

·

· банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии);

· также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства (ст. 368 ГК).

Выдача независимой гарантии:

1.

1. односторонняя сдел­ка, поскольку для ее совершения достаточно волеизъявления одной стороны — гаранта;

2. юриди­чески связывает гаранта возможностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства, вытекающего из нее.

Главный юридический признак независимой гарантии как обеспечи­тельной сделки —независимость гарантии от основного обяза­тельства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК), т.е. отсутствие акцессорности. Это означает, что гарантия:

·

· не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

· не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;

· не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

· не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;

· устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в слу­чаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, пол­ностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основа­ниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).

Субъекты отношений по независимой гарантии

1) гарант:

· банки и иные кредит­ные организации;

· другие коммерческие организации.

2) принципал (должник);

Бенефициар (кредитор).

Гарант — это лицо, которое выдало письмен­ный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сум­му в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гаран­тии.

Принципал — лицо, являющееся должником по обязательству, исполне­ние которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гаран­том по его просьбе.

Бенефициар — лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается банковская гарантия.

Принципалами и бенефи­циарами могут быть как юридические, так и физические лица.

Основанием выдачи независимой гарантии является просьба прин­ципала (ст. 368 ГК), которая может определяться соглашением гаран­та и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии. Однако закон не требует заключения письменного соглашения между принципалом и гарантом, а его отсутствие не влечет недействитель­ности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Од­нако если просьба принципала о выдаче гарантии и условия ее удов­летворения оформлены соглашением гаранта и принципала, то именно оно становится основанием, определяющим порядок выдачи гаран­тии, взаиморасчеты гаранта и принципала по выплате вознагражде­ния гаранту, право регресса гаранта к принципалу, его объем и порядок осуществления. При этом следует иметь в виду, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уп­лаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется именно соглашением гаранта с принципалом (п. 1 ст. 379 ГК) и не носит без­условного характера. Это связано с необходимостью предотвращения возможных злоупотреблений со стороны гаранта.

Содержание и виды независимой гарантии

Содержание гарантии составляют условия:

·

· о максимальной денежной сумме, подлежащей выплате гарантом;

· сроке, на который выдана гарантия, или ином юридическом факте, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;

· правилах осуществления платежа;

· перечне обстоятельств, при наступлении которых возможно сокращение суммы гарантийных выплат;

· возможности или невозможности передачи бенефициаром права требования третьему лицу.

Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание бан­ковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Од­нако в тексте банковской гарантии всегда должны быть указаны:

·

· наименование гаранта;

· сумма, на которую выдана гарантия;

· срок, на который она выдана.

Объем обязательства гаранта по независимой гарантии согласно ст. 377 ГК ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гаран­тия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательст­ва могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму. Однако ответственность гаранта перед бенефициа­ром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, ес­ли в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Иначе говоря, если в гарантии не предусмотрено иное, за неисполнение или ненад­лежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях. Нарушения гаранта мо­гут выражаться в различных формах — задержка, необоснованный от­каз в выплате денежных сумм по гарантии и пр. Поскольку обязатель­ства по гарантии носят денежный характер, при просрочке выплаты суммы гарантийного обязательства на гаранта может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК (ответственность за неисполнение денежного обязательства).

Виды независимых гарантий:

1) в зависимости от характера обязательств:

· тендерные гарантии;

· гарантии исполнения;

· гарантии возврата платежа.

2) в зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию:

· отзыв­ные;

· безотзывные.

По общему правилу надлежащим образом выдан­ная независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).

3) в зависимости от права бенефициара пе­редавать другому лицу свои требования к гаранту:

· пе­редаваемые;

· непередаваемые.

По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам об уступке права требования (цессии).

 

Неустойка: понятие и виды

Наиболее часто используемым в правоотношениях между юридическими лицами, а также юридическими лицами и гражданами способом обеспечения обязательств является неустойка, устанавливаемая сторонами при заключении договора.

В доктрине существуют следующие мнения о том, что следует понимать под неустойкой как способом обеспечения исполнения обязательств. Одни ученые называют неустойкой «штраф или пеню в размере известной денежной суммы, которую одна сторона обязана уплатить другой в случае неисправности в исполнении обязательства»¹. Другую позицию занимает Д.И. Мейер – по его мнению, неустойка может представлять собой не только денежное обязательство, но и передачу определенного имущества или же совершение в пользу кредитора какого-либо действия². Этот спор разрешает п. 1 ст. 330 ГК РФ, в которой говорится, что неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Широкое применение неустойки объясняется тем, что данная мера представляется наиболее простой формой возмещения потерь стороны пострадавшей от нарушения обязательства, однако, гражданское законодательство недостаточно четко и однозначно регламентирует институт неустойки, что приводит к возникновению ряда вопросов при применении субъектами правоотношений гражданско-правовых норм. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства – это положение, закрепленное в ст. 331 ГК РФ, является условием действительности соглашения. Это правило распространяется на все случаи обеспечения неустойкой исполнения какого-либо обязательства. Из этого следует, что в том случае, если основное обязательство должно быть нотариально удостоверено или подлежит государственной регистрации, данное требование не распространяется на форму соглашения о неустойке.

Обязательство уплатить неустойку находится в зависимости от главного обязательства и ведет к тому, что:

1. если нет главного обязательства или оно признано недействительным, то этот факт влечет за собой недействительность соглашения о неустойке;

2. если главное обязательство прекращается, то прекращается дополнительное обязательство - обязательство уплатить неустойку, так как его цель – добиться исполнения основного обязательства;

3. если кто-либо принимает на себя ответственность по основному обязательству, то к нему автоматически переходит и обязательство исполнять условия неустоечного соглашения;

4. если в ходе исполнения договора имело место уступка права требования по основному обязательству, то вместе с ней к новому кредитору переходит и право требовать исполнения условий неустоечного соглашения¹.

Эффективность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняются, прежде всего, тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств.

У неустойки можно выделить следующие черты:

1. предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора;

2. возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных таким нарушением;

3. возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, приспосабливая ее тем самым к конкретным взаимоотношениям сторон и усиливая целенаправленное воздействие.

Основной функцией неустойки является обеспечение, что заключается в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, помимо общей санкции возмещения убытков (ст. 393 ГК РФ). Дополнительное обеспечительное значение неустойки по сравнению с общей санкцией возмещения убытков проявляется в следующем:

1. согласно п. 4 ст. 393 ГК РФ, убытки могут быть взысканы только тогда, когда они действительно имели место, причем для взыскания такого вида убытков, как упущенная выгода, необходимо учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления; неустойка же может быть взыскана вне зависимости от всего этого – для ее истребования с должника кредитору необходимо только указать нарушение (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

2. размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства, размер же неустойки заранее определен, что делает ее взыскание неизбежным, повышая тем самым реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника - кредитор в любое время может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера.

Таким образом, обеспечительный характер неустойки проявляется в том, что наличие неустоечного соглашения оказывает стимулирующее воздействие на должника, побуждая его к надлежащему и своевременному исполнению основного обязательства, и является надежной гарантией для кредитора получить имущественную компенсацию за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства независимо от наличия убытков.

В теории гражданского права рассматривается вопрос о соотношении взыскания неустойки, установленной за нарушение обязательства, и процентов за пользование чужими денежными средствами. Этот вопрос относится к числу спорных. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. №13/14 «О практике применений положений Гражданского Кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими средствами» исходит из того, что одновременное взыскание процентов и неустойки (за исключением штрафной) не допускается. Исходя из общих положений ГК РФ, за одно и то же нарушение не может быть две меры ответственности, если законом или договором не установлено иное. В постановлении указывается, что если размер процентов несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства¹. Эта позиция противоречива и не соответствует закону, так как ст. 333 ГК РФ предоставляет право суду уменьшать размер неустойки, а не процентов.

Проценты – периодически начисляемая на должника плата в определенном сторонами размере за пользование предоставленным ему на определенное время и подлежащим возмещению ему капиталом. За пределами оговоренного в соглашении срока проценты должны пониматься как санкция, установленная сторонами за неоговоренное пользование этим капиталом¹. Кредитор не должен доказывать, что должник незаконно пользуется денежными средствами. Ст. 395 ГК РФ закрепляет обязанность уплатить проценты годовые на сумму долга – это специальный способ защиты субъективных гражданских прав кредитора от неправомерного пользования его денежными средствами должником. Цель санкции - компенсация кредитору неудобства которое ему причиняется неправомерным лишением возможности пользования соответствующей суммой денежных средств.

Неустойка и проценты за пользование чужими денежными средствами не являются ни различными мерами ответственности за нарушение обязательств, ни разновидностью одной меры ответственности, поэтому, в тех случаях, когда имеют место нарушения денежного обязательства, кредитор вправе предъявить к взысканию с должника сумму процентов и оговоренную сторонами (установленную законом) сумму неустойки в качестве ответственности за нарушение. Должник не может быть освобожден от обязанности по уплате процентов за просрочку исполнения денежного обязательства по причине форс-мажорных обстоятельств.

Таким образом, полагаю, что вопрос об одновременном взыскании неустойки и процентов должен решаться положительно.

Так же среди цивилистов ведется спорная дискуссия о том, стоит ли обязать суд уменьшать размер неустойки, явно не соответствующей совершенному правонарушению².

В пункте 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17 говорится: «Основанием для уменьшения размера неустойки может служить ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства. К последствиям нарушения обязательства суд должен отнести не только сумму основного долга, но и упущенную выгоду кредитора, и судебные издержки. Суд не должен вопреки воле участников правоотношения принимать решения об уменьшении суммы неустойки, порядка начисления и размер которой согласованы сторонами на основе добровольного волеизъявления.

Статья 333 ГК РФ конкретизирует принцип незлоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ). Должник должен доказать явную несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения обязательств. При нынешнем подходе судов статью 333 вполне можно было бы исключить из ГК РФ и в соответствующих случаях применять ст. 10 ГК РФ.

Неустойку можно разделить по источнику возникновения на договорные, законные и смешанные.

Договорная неустойка может быть предусмотрена сторонами при заключении фактически любого гражданского договора. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, и ее размер, порядок исчисления, условия применения определяются исключительно по их усмотрению. Подобные вольные установления размеров законных неустоек ни в судебной практике, ни в юридической литературе возражений не вызывают (например, установлена неустойка в размере 50% от стоимости недопоставленной продукции, причем неустойка в этом случае носит штрафной характер).

В судебной практике, если должником по обязательству выступает лицо, финансируемое за счет средств бюджета, это предприятие освобождается от ответственности в виде уплаты неустойки за нарушение обязательств перед кредитором в связи с несвоевременным поступлением от собственника денежных средств, необходимых для расчета с кредитором. Эта позиция объясняется тем, что в постановлении Президиума ВАС РФ¹, в котором указано, что вина должника в неисполнении обязательств по уплате денежных сумм отсутствует, так как средства, необходимые для расчета с кредиторами, из соответствующего бюджета не поступали.

Ответствен­ность применима к субсидиарно­му должнику по обязательствам учреждения только тогда, когда можно ставить вопрос о вине уч­реждения в неисполнении обяза­тельства, что означает, если вина учреждения в просрочке оп­латы платежей отсутствует вви­ду его нефинансирования со сто­роны собственника, то нет основа­ний для взыскания неустойки и со стороны субсидиарного должни­ка, каковым является собственник.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ ли­цо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства или условиям оборота, оно приняло все меры для надле­жащего исполнения обязательст­ва (здесь можно говорить о непре­одолимой силе, форс-мажорных обстоятельствах). Несвоевремен­ное выделение собственником де­нежных средств для надлежаще­го выполнения взятого с согла­сия собственника обязательства учреждением либо казенным предприятием нельзя отнести к форс-мажорным обстоятельствам. Это приводит к освобожде­нию собственника имущества уч­реждения либо казенного пред­приятия от уплаты неустойки за нарушение обязательства, допу­щенного по его вине, что противоречит существу гражданского права, принципам законности, свободы договора и равенства участников граждан­ского правоотношения, так как за не­исполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при на­личии соглашения о неустойке го­сударственные и муниципальные предприятия ответственности не несут, хотя в результате на­рушения обя­зательства кре­дитор терпит убытки.

Государство обязано защи­щать и гаранти­ровать законные интересы добро­совестной сторо­ны в обязатель­стве независимо от организаци­онно-правовых форм юридичес­ких лиц, принад­лежности их к той или иной форме собствен­ности.

Предлагаю внести в ст. 114 ГК РФ норму о субсидиарной ответственно­сти собственника унитарного предприятия, основанного на пра­ве хозяйственного ведения, по обязательствам предприятия.Необходимо также закрепить в Гражданском кодексе РФ поло­жение, согласно которому те ме­ры ответственности, которые предусмотрены за нарушение учреждением и унитарным предприятием своих обязанностей должны автоматически применяться к их собственникам.

Что касается увеличения размера законной неустойки, то на этот счет п. 2 ст. 332 ГК РФ содержит положение, согласно которому размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. В качестве примера можно привести статьи из Устава Железных Дорог РФ, в которых говориться о недопустимо соглашения сторон об увеличении размера неустойки¹. В нем предусмотрены различные виды неустойки, которые подлежат взысканию с перевозчика, грузоотправителя или грузополучателя. В статье 167 Устава содержится указание на то, что железные дороги, грузоотправители, грузополучатели и пассажиры в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств несут материальную ответственность лишь в пределах, предусмотренных соответствующими статьями Устава.

Законную неустойку делят на строго императивную и нестрого императивную. Законную неустойку, увеличенную соглашением сторон, не нарушая при этом положения п. 2 ст. 332 ГК РФ, в литературе называют смешанной. Правом уменьшения размера неустойки наделен только суд, независимо от того, законная это или же договорная неустойка (ст. 333 ГК РФ).

Так же выделяют собственно неустойку, штраф и пеню. В литературе не производится никакого четкого различия между собственно неустойкой и штрафом, что говорит о том, что эти два понятия обозначают одно и то же явление.

Нужно отметить в данной работе точку зрения Б.М. Гонгало², который считает, что штраф – есть неустойка за действие (бездействие), представляющееся наиболее серьезным правонарушением, в то время как собственно неустойка отличается меньшим размером и соответственно меньшей значимостью правонарушения. Совершенно иная ситуация складывается с разделением понятий штрафа и пени. Штраф представляет собой однократно взыскиваемую сумму, которая выражается либо в твердой сумме, либо в виде процентов пропорционально заранее определенной величине. Пеня же представляет собой неустойку, начисляемую непрерывно, нарастающим итогом.

В зависимости от того, как неустойка соотносится с убытками, выделяют зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную неустойки. Эта классификация предусматривается статьей 394 ГК РФ. Штрафная (кумулятивная, совокупная) неустойка предполагает полное возмещение убытков сверх неустойки и является самой жесткой из всех неустоек этой классификаций.

Альтернативная неустойка предоставляет кредитору на выбор требовать либо возмещения убытков, либо уплаты неустойки. Исключительная неустойка подразумевает взыскание только неустойки, но не убытков. И, наконец, при зачетной неустойке убытки возмещаются лишь в части, не покрытой неустойкой.

Пункт 1 ст. 394 ГК РФ содержит презумпцию зачетной неустойки – если в соглашении о неустойке не содержится прямого указания на то, какая именно неустойка устанавливается, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.