Проблемы реализации права при пробелах в законодательстве

Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Понятие и виды пробелов в законодательстве. В правоприменительных процессах иногда возникают ситуации, когда, несмотря на все усилия, не удается отыскать норму, рассчитанную на рассматриваемый правоприменителем случай. И не потому, что эту норму трудно найти, а потому, что ее просто не существует в действительности. В таких ситуациях правоприменители сталкиваются с пробелом в позитивном праве или, как чаще всего говорят, с пробелом в законодательстве. Пробел в законодательстве – это полная или частичная неурегулированность нормами позитивного права тех или иных жизненных ситуаций (общественных отношений), входящих в сферу правового регулирования. Иными словами, пробел в законодательстве – это отсутствие правовой нормы, которая в принципе должна быть. Надо, однако, иметь в виду, что само по себе отсутствие правовой нормы, регулирующей ту или иную жизненную ситуацию, еще не свидетельствует о наличии пробела в законодательстве. Право, как уже отмечалось, не всесильный регулятор и не может регулировать все без исключения общественные отношения. Оно может и должно регулировать лишь те общественные отношения, которые входят в сферу правового регулирования. Поэтому о пробеле в законодательстве можно говорить только тогда, когда нормами позитивного права не урегулирована ситуация (случай), которая входит в сферу правового регулирования и объективно в правовом регулировании нуждается.

Пробелы в законодательстве могут возникать в силу как объективных, так и субъективных причин. К объективным относятся причины, которые обусловлены самими общественными отношениями. Общественные отношения, как известно, находятся в постоянном развитии. Вследствие этого могут возникать новые общественные отношения, которые правом еще не урегулированы, но объективно этого требуют, поскольку входят в сферу правового регулирования. В таких ситуациях в законодательстве возникает пробел, так как в нем отсутствуют нормы, которые должны регулировать вновь возникшие общественные отношения. К субъективным относятся причины, которые обусловлены уже деятельностью правотворческих органов. Правотворческие органы, осуществляя правовое регулирование тех или иных общественных отношений, могут что-то упустить из виду, могут принять не вполне качественный нормативный акт, могут вообще оставить без внимания какие-то общественные отношения. Кроме того, к субъективным причинам возникновения пробелов в законодательстве следует отнести недостатки правотворческой техники, порождающие принятие пробельных нормативно-правовых актов.

Существуют различные виды пробелов в законодательстве. Так, в зависимости от степени неурегулированности общественного отношения пробелы делятся на полные и частичные. Полный пробел имеет место, когда общественное отношение вообще не урегулировано нормами права, частичный – когда общественное отношение урегулировано нормами права не полностью и какие-то его стороны остались правом неурегулированными.

В зависимости от причин возникновения пробелы в законодательстве делятся на объективные и субъективные. Объективные – это пробелы, возникающие в силу объективных причин, субъективные – пробелы, возникающие в силу субъективных причин.

В зависимости от времени возникновения пробелы в законодательстве делятся на первоначальные и последующие. Первоначальные – это пробелы, которые возникают с момента принятия нормативно-правового акта. То есть правотворческий орган сразу, изначально принимает пробельный нормативный акт. Последующие – это пробелы, которые возникают уже в процессе действия нормативного акта. Такое может произойти в результате появления новых общественных отношений, которые должны регулироваться данным нормативным актом, но не урегулированы им только потому, что возникли после вступления нормативного акта в силу.

Наконец, в зависимости от возможности преодоления пробелов в процессе применения права пробелы в законодательстве делятся на преодолимые и непреодолимые. Преодолимые – это пробелы, которые правоприменительные органы могут преодолеть путем применения права по аналогии, т. е. когда они могут применить нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешить дело исходя из общих начал и смысла законодательства (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ). Непреодолимые – это пробелы, которые правоприменительные органы не могут преодолеть путем применения права по аналогии, поскольку таковая запрещена законом. Так, согласно ч. 2 ст. 3 УК РФ не допускается применение уголовного закона по аналогии.

Некоторые авторы различают также «простительные» и «непростительные» пробелы[48]. «Простительные» пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании. «Непростительные» пробелы – это пробелы, которые возникают либо по небрежности законодателя, либо в случае отступления от правил правотворческой техники.

В юридической литературе высказана также точка зрения, согласно которой в законодательстве могут быть выделены действительные и мнимые пробелы. При этом под мнимыми пробелами понимается так называемое преднамеренное молчание законодателя, когда законодатель сознательно не регулирует какие-то общественные отношения, выводя их за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием. Думается, однако, что никаких оснований для выделения действительных и мнимых пробелов нет. Пробелы в законодательстве как полная или частичная неурегулированность позитивным правом общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования, могут быть только действительными. Мнимых пробелов не существует, поскольку мнимый пробел – это только кажущийся пробел. Правоприменителю в силу тех или иных причин может показаться, что в законодательстве имеется пробел, хотя на самом деле пробела может и не быть. Сам же факт молчания законодателя, когда он сознательно не регулирует те или иные общественные отношения, отнюдь не свидетельствует об отсутствии пробела. Если данные отношения входят в сферу правового регулирования (а она формируется в обществе объективно, а не по воле законодателя, в связи с чем законодатель не может выводить те или иные отношения за сферу правового регулирования), то налицо пробел, возникший в законодательстве в результате соответствующих субъективных причин.

Пробелы в законодательстве и в целом в позитивном праве – явление нежелательное для общества. Отсутствие упорядоченности общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования, нередко вызывает социальное напряжение и создает проблемы как для правоприменительных органов, так и для участников конкретных общественных отношений. Поэтому правотворческие органы должны, как говорится, держать руку на пульсе времени и по возможности своевременно устранять пробелы в законодательстве. Вместе с тем по тем или иным причинам (например, экономическим) это не всегда удается сделать, вследствие чего пробелы в законодательстве могут существовать неопределенно длительное время.

Применение права по аналогии. Наличие пробела в законодательстве, хотя и создает определенные трудности практического порядка, не должно служить основанием для отказа в решении того или иного конкретного вопроса со стороны правоприменительных органов, поскольку законодатель предоставляет правоприменительным органам возможность преодолеть (восполнить) пробел путем применения права по аналогии при решении конкретного юридического дела.

Для применения права по аналогии необходимо, как представляется, наличие трех условий:

во-первых, необходимо, чтобы в законодательстве существовал действительный пробел, т. е. действительно отсутствовали правовые нормы, которые бы регулировали рассматриваемый случай;

во-вторых, необходимо, чтобы рассматриваемый случай входил в сферу правового регулирования, поскольку если случай не входит в сферу правового регулирования, то он и не должен решаться правовыми средствами;

в-третьих, необходимо, чтобы применение права по аналогии дозволялось законодателем. Так, в уже упоминавшейся ч. 3 ст. 11 ГПК РФ судам при рассмотрении гражданских дел дозволено применение права по аналогии. В то же время согласно ч. 2 ст. 3 УК РФ, о которой тоже упоминалось, «применение уголовного закона по аналогии не допускается».

Существует два основных способа применения права по аналогии (по-другому – преодоления пробелов правоприменительными органами): аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – это решение юридического дела на основе правовых норм, регулирующих сходные общественные отношения. Слово «аналогия» (от греч. «analogia») означает сходство между предметами, явлениями или понятиями. Правоприменитель, столкнувшись с пробелом в законодательстве, т. е. с отсутствием правовой нормы, регулирующей рассматриваемое им общественное отношение (конкретный случай), должен применить из этой же отрасли права норму, регулирующую сходные общественные отношения (случаи), если таковая имеется. Так, в п. 1 ст. 6 ГК РФ говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Подобные правила закреплены в ст. 5 СК РФ и в ч. 3 ст. 11 ГПК РФ.

Разновидностью аналогии закона является так называемое субсидиарное применение права (субсидиарная аналогия) [49]. При субсидиарном применении правоприменительный орган применяет норму, регулирующую сходные общественные отношения, не из данной отрасли права (в данной отрасли права такая норма отсутствует), а из другой, родственной отрасли права. Так, согласно ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений.

Аналогия права – это решение юридического дела на основе общих принципов и смысла законодательства. Данный способ применения права по аналогии не является альтернативным аналогии закона. То есть правоприменительный орган не может действовать по принципу «или – или» и в случае обнаружения пробела применять или аналогию закона, или аналогию права. Согласно действующему законодательству к аналогии права правоприменительный орган может прибегнуть только в том случае, когда невозможно применить аналогию закона. Это значит, что, обнаружив пробел в законодательстве, правоприменитель должен искать норму, регулирующую сходные отношения, т. е. он должен ориентироваться на аналогию закона. И только тогда, когда убедится в отсутствии такой нормы, он может прибегнуть к аналогии права, т. е. решить юридическое дело на основе общих принципов и смысла законодательства. Для убедительности посмотрим, как сформулирована ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, о которой мы уже не раз упоминали. «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, – говорится в этой части, – суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)». Из содержания этой нормы видно, что суд может прибегнуть к аналогии права только в том случае, если отсутствуют нормы, регулирующие сходные отношения, т. если нельзя применить аналогию закона.