Возникновение и эволюция юриспруденции.

Возникновение и эволюция юриспруденции.

Юриспруденция – это наука об общих закономерностях развития правовых явлений, институтов и процессов в обществе.

Российский аналог правоведения. Юриспруденция предшествует общей теоретической науке.

Развитие – 3 периода:

1. В Древнем Риме III в д.н.э. – стали впервые преподавать право, развивается постепенно VI в н.э. – 1-й в мире официальный учебник права – «Институции Юстиниана». Тиберий Корнкуркарий 253 г. д.н.э. – первые юр. заключения.

2. В средние века – развивается под влиянием римского права и в связи с началом университетского образования XI-XII в.в. Болонская юридическая школа, а т.ж. Прованс, Ломбардия, Равенна – это центры юр. образования. Вильгельм Дурантис «Юридическое зерцало». В университетах изучают предмет «Энциклопедия права» Гунниус «Универсальная энциклопедия права» 1638. Саиуил Пуфендорф «О естественном и народном праве». со временем появляется курс «Философии права». Первая в Европе кафедра национального права – 1620 г. университет в Упсале.

3. Новое время – начало XIX в. Формируется теория права. В СССР «Теория государства и права», а не «Права», как в Европе, т.к. вышло из римского права. Джон Остин «О предмете науки права». В настоящее время в Европе и США происходит отделение политической науки от юриспруденции: Государствоведение – предмет политологии, кот. исследует государства, полит. организации и др. институты осуществляющих власть в обществе или воздействующих на нее. Общая теория права – отдельная юр. наука, излагается в университетских курсах. В Германии распадается на философию права, социологию права и юр. методологию. Т.ж. может входить составными частями в дисциплины «Введение в право», «Сравнительное право» (правоведение)

 

Формирование российской юридической науки

Ей где-то 300 лет. Начинается с эпохи Петра1. он перевел на русский язык Гуго Гроция, Пуфиндорфа,создал академию наук, учредил кафедру права. Реальное формирование права с создания императорского московского университета 1785 г. первые профессора – австрийцы. Десклицкий – первый русский профессор. В 19 веке закрепляются юридические школы в правовой науке Неволин – отец русской философии права, Коркунов и др. Наука права оформилась в 19 веке. В 1940 г – первый официальный учебник по теории государства и права. 1990г пересмотр позиции науки.

Связано с развитием юридического образования. 2 половина XVIII в.

Точка отсчета – Императорский Московский университет. 20.01.1755 в нем созданы 3 факультета, один из них – юридический.

Первый русский профессор права Семен Ефимович Десницкий (1740-1789) закончил университет в Глазго. В России читал «Римское право по институциям, с применением к русскому праву отдельных законов». Возглавлял кафедру российского законоведения.

Дореволюционные юристы: Золотницкий – первый попытался изложить теорию права в книге, Горюшкин – автор первого росс. зак-ва, Куницын сочинение «Право естественное», Сперанский – объективный идеалист в познании государства и права, Чечерин – российский либералист, Коркунов – раскрыл социальные аспекты права, Неволин – основатель российской философии права, Муромцев – идеи социологического изучения права, Новгородцев – нравственный идеализм в праве, Кистяковский – идеи о правовом государстве, Петражицкий – основатель теории правосознания в России и психологии права в целом, Гессен, Трубецкой – религиозно-нравственные основы всего правового, Шершеневич – российский юр. позитивизм.

Философия и энциклопедия права – общая теория права -> юридического государствоведение -> Теоретический курс появился в конце XIX в. «Теория права и государства» (т.к. была абсолютная монархия)

В Советское время ТГП идеологизировано.

1919 г. – упразднены юр. факультеты, вместо них – факультеты общественных наук.

1925 г. Восстановление юр. факультетов – факультеты советского права. В конце 30 г.г. появилось современное название – ТГП.

Советские юристы: Александров, Васильев, Денисов, Казамирчук, Недбайло, Строгович, Халфин, Шебанов.

Разидеологизирование курса в 90х г.г., название осталось прежним.

Российские юристы: Бабаев, Баранов, Венгеров, Карташев, Лазарев, Малько, Мальцев, Марченко, Мартышина, Морозов, Нерсесянц, Пиголкин, Радько, Тихомиров, Чиркина.

 

Общая характеристика современной теории государства и права

ТГП – это совокупность знаний о наиболее общих закономерностях формирования, развития и функционирования государства и права.

ТГП – общественная наука – единая общетеоретическая наука, представляет собой совокупность общих закономерностей проявления государства и права, в ней закрепляются множество юридических наук, является фундаментальной юридической наукой.

ТГП – базовая теоретическая наука – возглавляет систему юридической науки, которая представляет собой систему отраслей и разновидностей:

·  базовая, общетеоретическая наука

·  историко-правовые науки

·  отраслевые науки

·  компаративистские науки

·  специальные (прикладные) правовые науки

·  науки международного права.

Принципы:

1. Объективность

2. Историзм

3. Конкретность

Функции:

1. Познавательная – объясняет то, что сделано

2. Эвристическая – открытие новых явлений

3. Прогностическая – определение возможных тенденций

Предмет – наиболее общие закономерности формирования, развития и функционирования государства и права.

Его составляющие:

1. самые общие закономерности зарождения, развития и функционирования государства и права как единых и целостных явлений;

2. основные процессы современного проявления государства и права в реальной жизни;

3. понятийно-категориальный аппарат юр. науки в целом – совокупность понятий, представляющих общий интерес для всех наук о государстве и праве;

4. юридическую (правотворческую) технику как искусство и систему принципов и правил оформления правового материала.

Теория государства – заключает в себе важнейшие закономерности формирования, развития и функционирования государства.

Теория права – включает общие и специфические закономерности познания социально-правовой реальности.

 

Предмет и структура тгп

Каждая наука имеет свой предмет исследования. Предмет понимается, как раздел науки, круг каких-либо явлений подлежащих исследованию. Предмет ТГП — это государство и право как целостные явления общественной жизни, их сущность, назначение, формы, содержание, наиболее общие закономерности, возникновения, развития, функционирования и отмирания. От отраслевых юридических наук теория государства и права отличается тем, что изучает государственно-правовую систему в целом, а отраслевые науки изучают отдельные части этой системы, специфические сферы правового регулирования и соответствующие им правовые институты. Ещё одно отличие теории государства и права от отраслевых юриди-ческих наук и от истории государства и права (которая, как и теория государства и права изучает государственно-правовую систему в целом) заключается в том, что она изучает наиболее важные и общие стороны этой системы, тогда как исторические науки изучают её фактическое бытие, развитие во времени и пространстве, а отраслевые науки - законо-мерности и свойства, касающиеся лишь её части. Наряду с наукой существует и учебная дисциплина под названием «теория государства и права», которая представляет собой «выжимку» из науки. Учебная дисциплина отличается от науки не только объёмом и глубиной содержащихся в ней знаний, но и своими целями. Цель науки - познание государственно-правовой действительности, цель учебной дисциплины - передача, полученных наукой знаний объектам обучения. Структура (от лат. «structura» - строение, расположение, порядок) - это внутреннее деление объекта на относительно самостоятельные и устойчиво взаимосвязанные элементы. По содержанию ТГП подразделяется на две основные части: теорию государства и теорию права. В настоящее время некоторыми теоретиками высказывается мысль о том, что, так как государство и права являются самостоятельными явлениями, то их необходимо изучать в рамках отдельных наук - теории государства и теории права. Думается, что это не верно. Государство и право, действительно самостоятельные явления социальной действительности. Однако, между ними существует реальная органическая связь. Во-первых, данные явления, с точки зрения многих учёных, изучающих соответствующую проблему, имеют одни и те же причины возникновения и появляются одновременно. Во-вторых, они тесно взаимосвязаны. Не затрагивая причины формирующие право, мы обязаны констатировать, что, в основном, оно является результатом правотворческой деятельности государства. С другой стороны, вся система государственных органов, их полномочия, деятельность юридически регламентированы так, что многие определяют само государство как определённый правопорядок. Их взаимосвязь настолько тесна, что можно с уверенностью констатировать - они не могут существовать друг без друга. В.М. Сырых предлагает свою, опирающуюся, по его мнению, на объективное содержание предмета теории государства и права. Он выделяет следующие структурные группы:

1) Проблемы внутренней организации права как регулятора общественных отношений, в число которых входят: а) проблемы сущности, содержания и формы права; б) проблемы структуры, строения и действия права; 2) Проблемы внутренней организации государства как органа управления делами общества, выражения его интересов (сущность, функции, формы, механизм государства; его взаимодействие с другими института-ми политической системы общества). 3) Общие проблемы истории государства и права. 4) Проблемы методологии ТГП. 5) Проблемы функционирования и развития юридической науки (науковедение). 6) Проблемы использования юр., методов толкования права.

 

 

Основные методы тгп

Методологические основы теории государства и права

Методология ТГП – это совокупность приемов и способов познания наиболее общих закономерностях формирования, развития и функционирования государства и права.

Методы:

I. Общенаучные

1. Философские:

a. анализа и синтеза – на их основе можно исследовать специально выделяемые части государственно-правовых явлений, с их последующим объединением в единое целое;

b. системно-структурный и функциональный – изучает связи и направления деятельности исследуемых систем государства и права;

c. прогнозирование, моделирование и эксперимент – помогает воссоздать возможные варианты государственных и правовых систем, оценке механизма и последствий их реализации.

2. Ценностные – дедукции и индукции

II. Частнонаучные

1. исторические и социологические

2. математические и кибернетические подходы

3. методы формальной логики и соц. психологии

4. политологии и экономической науки

III. Специальные (других наук)

1. Социологии

2. Политологии

3. Истории

4. Математики

5. Психологии

IV. Собственно юридические методы (юр. подходы)

1. Формальный – целостное представление о предмете – изучение государства и права как абстракции, в идеальном виде – такими, какими они должны быть в качестве достижения мировой цивилизации.

2. Конкретный – что нового – осуществляет гос.-правовую идентификацию, в процессе которой исследуются государство и право, их институты и системы, взятые в определенной эпохе, типе или форме устройства со всем комплексом именно им присущих качеств и свойств.

3. Социологический – механизм действия государства, основан на методах соц.-правовых исследований: наблюдения, сбора и анализа, опроса, соц.-правового эксперимента)

4. Сравнительный – сопоставление институтов, процессов и явлений – методы юр. компаративистики в совокупность сравнительного правоведения и сравнительного государствововедения, с помощью которого сопоставляются гос. институты и правовые системы различных стран для определения общих свойств и специфич. черт проявления.

5. Интерпретационный – способы толкования – методы толкования гос. предписаний, обязательных для исполнения: (филологический, системный, исторический, логический)

 

Правовой обычай

Исторически первой формой права явился правовой обычай – это все тот же обычай, просто разрешенный, позволенный, санкционированный государством. По своей сути, этот обычай остается все тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации: если не сработает привычка, к делу подключится государство.

Вместе с тем, правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 ГК РФ говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Судебный прецедент

Прецедент представляет собой решение, принимаемое за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел.

Судебный прецедент - это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

Можно отметить ряд характерных признаков судебного прецедента, отличающие его от других источников права:

· -Судебный прецедент создается только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами.

· -Судебный прецедент требует определенной юридической процедуры.

· -Судебный прецедент обладает обязательностью применения.

· -Судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках.

Правовая доктрина

Правовая доктрина - один из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. «Представляет собой изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащих наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение».

Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона, судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

В Российском государстве правовая доктрина имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. А, кроме того, судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов.

Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

НПА

Нормативно-правовой акт – это документ, издаваемый в установленном порядке управомоченным на то государственным или иным компетентным органом, содержание которого составляют установление, отмена или изменение правовых норм.

Нормативно-правовой акт используется как основная форма права в странах с так называемым «писаным» правом, к которым относится и Россия. Его характерные черты определяются тем, что он, с одной стороны, является одним из источников юридических норм, а с другой – разновидностью правовых актов. Таким образом, нормативно-правовой акт:

a) содержит юридические нормы;

b) представляет собой официальный письменный акт-документ;

c) является результатом особой деятельности государства, которую именуют правотворческой.

Преступления и проступки.

Все правонарушения принято разделять на две группы - преступления и проступки. Главными критериями их деления являются: во-первых, характер и степень общественной вредности, которая, в свою очередь, определяется ценностью объекта противоправного посягательства, содержанием противоправного деяния, обстановкой, временем, способами (насильственными или ненасильственными), размером и характером причиняемого вреда, формой и степенью вины правонарушителя, интенсивностью противоправных действий, их мотивацией, личностными характеристиками правонарушителя и др.; во-вторых, субъективный фактор, который в решающей мере оказывает влияние на признание того или иного деяния в качестве противоправного (закононарушающего). С учетом этого различают две большие группы правонарушений: 1) преступления и 2) проступки. Преступление.Это наиболее опасное для общества деяние, прямо предусмотренное уголовным законом. По действующему Уголовному кодексу преступлением признается виновное, общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещенное уголовным законом под угрозой наказания (ст. 14 УК РФ). В зависимости от характера и степени общественной опасности все преступления подразделены на преступления небольшой, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие. Преступления небольшой тяжести -умышленные неосторожные деяния, за совершение которых предусмотренное уголовным законом максимальное наказание не превышает двух лет; преступления средней тяжести- умышленные неосторожные деяния, за совершение которых предусмотренное уголовным законом наказание не превышает пяти лет лишения свободы; тяжкие преступления- умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых предусмотренное уголовным законом наказание не превышает десяти лет лишения свободы; особо тяжкие преступления- умышленные деяния, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание. За совершение преступления предусмотрено наказание - мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключающаяся в предусмотренном законом лишении или ограничении прав и свобод осужденного. Перечень видов наказаний, расположенный в порядке их тяжести, закреплен в ст. 44 УК и образует систему наказаний (штраф; лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград; обязательные работы; исправительные работы; ограничение по воинской службе; конфискация имущества; ограничение свободы; арест; содержание в дисциплинарной воинской части; лишение свободы; пожизненное лишение свободы; смертная казнь). Все непреступные правонарушения или проступки принято классифицировать применительно к отраслям права, соответственно выделяя административные проступки, гражданские деликты, правонарушения в сфере трудового законодательства и т.д. Административное правонарушение.Официальное понятие административного правонарушения (проступка) дано в Кодексе РФ об административных правонарушениях (ст. 12.1). Таковым признается посягающее на государственный или общественный порядок, собственность, права и свободы граждан, на установленный порядок управления противоправное, виновное действие или бездействие, за которое законодательством предусмотрена административная ответственность. Обладая признаками общественной вредности (опасности), административные деликты в то же время существенно отличаются от преступлений степенью вредности (опасности). В зависимости от объекта посягательства все административные правонарушения подразделяются на: правонарушения, посягающие на права граждан и здоровье населения (распространение ложных сведений о кандидате, проведение агитации в период ее запрещения и др., нарушения избирательного законодательства; нарушение законодательства о труде и т.д.); правонарушения, посягающие на государственную собственность (самовольная добыча янтаря, нарушение права государственной собственности на недра и др.); экологические правонарушения (нерациональное использование земель, нарушение правил водопользования и др.); правонарушения, посягающие на общественный порядок, установленный порядок управления; правонарушения в области торговли и финансов и т.д.. За совершение административных правонарушений предусмотрены административные наказания: предупреждение; административный штраф; возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения; конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения; лишение специального предоставленного гражданину права (права управления транспортным средством, права охоты); административный арест; административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства; дисквалификация. Законодательством могут быть установлены и иные административные взыскания. Так, Таможенный кодекс РФ к числу таких взысканий относит отзыв лицензии или квалификационного аттестата, выданных таможенными органами на осуществление определенных видов деятельности. Закон (ст. 3.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях) подразделяет административные наказания на основные и дополнительные.Возмездное изъятие и конфискация предмета могут применяться в качестве как основных, так и дополнительных; остальные - лишь в качестве основных. Действующим законодательством не предусмотрены административные взыскания, которые являлись бы только дополнительными. Дела об административных правонарушениях рассматривают административные комиссии, исполнительные органы государственной власти, комиссии по делам несовершеннолетних, суды, органы внутренних дел, железнодорожного или морского транспорта, различные государственные инспекции и иные органы, специально уполномоченные на то законом. Дисциплинарные проступки - противоправное виновное неисполнение работниками (рабочими или служащими) своих трудовых обязанностей, нарушающее правила внутреннего трудового распорядка. Дисциплинарный проступок представляет нарушение трудовой, воинской, учебной, финансовой или иной дисциплины. При этом субъектом дисциплинарного проступка может быть только лицо, которое в силу своего профессионального положения обязано соблюдать правила, устанавливающие тот или иной режим деятельности. Меры дисциплинарной ответственности закреплены в санкциях и выражаются в замечании, выговоре, строгом выговоре, переводе на низшую должность, отчислении из учебного заведения. Система дисциплинарных взысканий в отношении сотрудников милиции закреплена в Положении о службе в органах внутренних дел. Легального определения дисциплинарного проступка Трудовой кодекс РФ не предусматривает, нет определения его составов, что следует считать законодательным пробелом. Гражданские правонарушения. Их понятие не сформулировано в законодательстве, оно вырабатано теорией гражданского права. Гражданское правонарушение, или деликт (от лат. delictum -правонарушение, причинение вреда) - действие или упущение, противоречащее нормам гражданского права. К гражданским правонарушениям относятся злоупотребление гражданским правом, нарушение договорного обязательства, неосновательное обогащение, недействительные сделки и некоторые другие действия и упущения. В зависимости от характера гражданско-правового нарушения можно различать договорные и внедоговорные правонарушения. Первые связаны с нарушением обязательств стороной гражданско-правового договора, вторые - с несоблюдением или неисполнением требований гражданско-правовых норм. От гражданского правонарушения следует отличать невиновное причинение вреда (ст. 454 ГК РФ) или субъективно-случайное поведение, объективно-случайное действие непреодолимой силы (ст. 96 ГК РФ), нарушение имущественных прав вследствие правомерных действий - спасания имущества (ст. 472 ГК РФ). Трудовое правонарушение(нарушение трудового законодательства) - это виновное противоправное деяние субъекта трудового права, состоящее в неисполнении, нарушении трудовых обязанностей и запрещенное санкциями, содержащимися в нормах законодательства о труде. Как в гражданском праве, от трудовых правонарушений необходимо отличать случаи правомерного причинения ущерба, в частности связанные с хозяйственным риском. Процессуальные правонарушения.Они связаны с нарушениями гражданами или государственными органами (чаще юрисдикцион-ными) интересов правосудия или процессуальных прав стороны, с которой правонарушитель состоит в правоотношении. Процессуальные проступки влекут нарушения прав участников судебного процесса. Поэтому ответной реакцией на их совершение является отмена приговора, определения суда, признание незаконными действий органов предварительного расследования с одновременным восстановлением нарушенных прав граждан и др. Международные правонарушения- это противоречащие нормам международного права или собственным обязательствам действия или бездействие субъектов международного права, причиняющие ущерб другому субъекту, группе субъектов международного права или всему международному сообществу. Различают международные преступления и международные деликты. К преступлениям относят работорговлю, пиратство, международный терроризм и др. К иным международным деликтам относят непринятие мер по пресечению противоправных действий в отношении дипломатических представителей, нарушение торговых обязательств и др.

 

Источники российского права

Обратим теперь внимание на формальные источники российского права. Для того чтобы осветить вопрос об источниках современного российского права, нужно прежде всего подчеркнуть, что речь идет о праве, основным источником которого является закон.

Российское право – это преимущественно законодательное право. Оно развивается главным образом законодательным путем и характеризуется бурным обновлением текущего законодательства в связи с принятием новой Конституции Российской Федерации 1993 г. и изданием важных нормативных правовых актов.

Конституция Российской Федерации закрепляет следующие фундаментальные принципы системы источников права.

Во-первых, признание человека, его прав и свобод высшей ценностью, а соблюдение и защиту прав человека и гражданина – обязанностью государства (ст. 2). Конституция признает права и свободы человека «непосредственно действующими» (ст. 18). Все это означает, что любой закон или иной нормативный акт может считаться правомерным только при условии соблюдения им прав человека.

Во-вторых, признание за Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством верховенства и высшей юридической силы на всей территории России (п. 2 ст. 4 и п. 1 ст. 15). Все законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции. Принцип верховенства законов регулируется с учетом особенностей разграничения полномочий и предметов ведения между Федерацией и ее субъектами.

В-третьих, закрепление приоритета общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерацией перед национальным правом (п. 4 ст. 15).

Источниками российского права являются: закон, иной нормативный правовой акт, обычай, договор, судебная практика, общие принципы права, международно-правовые акты.

Для современной правовой системы России характерно признание приоритетным источником права закона.

Конституция – важнейший источник российской правовой системы. Она может рассматриваться как источник права в следующих значениях:

Высшая юридическая сила Конституции проявляется, во-первых, в том, что нормы законов и иных нормативных правовых актов должны соответствовать нормам Конституции, и, во-вторых, в том, что сами законы и иные нормативные правовые акты принимаются предусмотренными Конституцией органами и в установленном ею порядке.

Конституция России имеет прямое действие.

Российская Конституция в определенной степени формирует структуру федерального законодательства, т.е. в ряде статей оговаривает, какие и в каких случаях должны быть изданы законодательные акты.

Конституция России указывает на особую значимость как источника права гл. 1 «Основы конституционного строя». Никакие по правки, изменения, вносимые в Конституцию, не могут противоречить положениям этой главы. Глава 1 Конституции является источником самого конституционного законодательства.

В качестве источников российского права выступают также федеральные конституционные законы, федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации. Роль законов в системе источников российского права будет возрастать. Законы должны быть социально обусловлены и материально обеспечены.

Доминирующая роль закона не исключает, однако, важного значения других факторов, воздействующих на развитие российского права, в том числе его источников.

Что касается иных нормативных правовых актов, то наблюдается расширение «указного законодательства», засилье ведомственного нормотворчества. Весьма важно соответствие иных нормативных правовых актов законам.

В современном российском законодательстве все большее признание получает обычай как источник права. Гражданский кодекс России признает в общей форме, а не для отдельных отношений возможность применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору (ст. 5 и 6 ГК). Применение обычая предусмотрено и Семейным кодексом.

Новым явлением для российской правовой системы является заключение нормативных договоров и соглашений между органами Федерации и ее субъектов. Это договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами Российской Федерации и органами субъектов Федерации. Первый из таких договоров был заключен 31 марта 1992 г. и получил название Федеративного Договора. Он сыграл важную роль в деле сохранения и упрочения единства России как Федерации нового типа.

Судебная практика занимает важное место в российской правовой системе. Если в советское время признание судебной практики трактовалось как покушение на принципы социалистической законности и верховенства закона, то в современный период все больше ученых-юристов признают судебный прецедент источником российского права. Считается, что Россия в отличие от стран англо-американской правовой семьи пойдет своим путем в деле становления актов судебной власти в качестве источника права. Так, в настоящее время многие решения Конституционного Суда России (например, о неконституционности тех или иных правовых норм), по существу, являются источником права.

Следует отметить, что судебный прецедент имеет качество производного от законодательства: ни одно из судебных решений не должно иметь преимущество перед законом. Вместе с тем признание судебной практики источником права значительно повысит роль суда и правосудия в жизни общества, придаст российской правовой системе динамизм, повысит эффективность правоприменения.

Общие принципы права являются источником российского права. Они могут использоваться как источники права в двух случаях:

во-первых, в случае наличия пробела в праве, когда необходимо применение аналогии права;

во-вторых, в случае издания таких нормативных правовых актов, необходимость принятия которых прямо вытекает из принципов права.

Международно-правовые акты признаются важнейшими источниками российского права. Согласно п. 4 ст. 15 Конституции, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Порядок реализации указанных норм международного права весьма разнообразен для разных отношений, и практика их применения все более расширяется. Она охватывает не только сферу частного права (гражданского, семейного, трудового), но и права публичного, что прежде всего относится к деятельности правоохранительных органов и судов.

Органы государственной власти в своей деятельности обязаны не только соблюдать нормы международного права, но и принимать в пределах своей компетенции меры, необходимые для их соблюдения.

Следует обратить внимание также на право каждого российского гражданина (в соответствии с международными договорами Российской Федерации) обращаться в международные органы по защите прав и свобод человека, например, в Европейский суд по правам человека, в соответствующие комиссии и комитеты ООН, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. В основе признания права граждан на обращение в межгосударственные органы лежат:

во-первых, процесс возрастания роли международных организаций в деле защиты прав и свобод человека;

во-вторых, признание Россией юрисдикции межгосударственных органов по защите прав и свобод человека.

Таким образом, система источников российского права отражает традиционную для всех стран романо-германской правовой семьи концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах.

99. 0сновные отрасли современного российского права

Протекторат

Протекторат представляет собой объединение государств на основе неравноправного международного договора, по которому сильное государство (метрополия) обязывается оказывать помощь слабому государству (не способному самостоятельно осуществлять государственные функции) в форме представительства во внешних делах, вооруженной защите, экономической и социально-культурной помощи.

Будучи формальным средством защиты слабых, но суверенных государств, протекторат является юридической формой их постепенного закабаления, этапом в процессе установления колониального владычества над непокорным народом. В данной ситуации следует говорить об особом международном территориально-государственном устройстве, так как формально новое государство не образуется. С протекторатом схож сюзеринитет, при котором зависимое (вассальное) государство полностью теряет свой суверенитет, устанавливая свои отношения с сюзереном с помощью внутригосударственных, а не международных соглашений (Болгария и Турция до 1908 г.).

Уния

Уния - это устаревший, вышедший из употребления термин, обозначающий объединение государств.

Различают личные и реальные унии. Личная уния - это своеобразный союз, объединение государств, основанный на общности главы государства. Они были распространены при феодализме и порой возникали случайно, когда монарх в порядке престолонаследия получал корону другого государства. В отличие от личной реальная уния возникает на основе международного договора. С помощью не только единого монарха, но и общих органов власти и управления она объединяет независимые государства и регулирует отношения между ними, не ограничивая их суверенитет (Шведеко-Норвежская Уния до 1905 г.).

Иногда в качестве раз