Правове забезпечення іпотечних відносин в Україні та правові аспекти регулювання іпотечних відносин.

Іпотечні відносини в Україні існували до 1917 р. (в Галичині та на Волині – до 1939 р., в Північній Буковині та Південній Бессарабії – до 1940 р. і на Закарпатті – до 1945 р.)

Нині вони відроджуються. В нашій країні іпотечні відносини регулюються Законом України «Про заставу» (02.10.1992 р. із змінами і доповненнями), зокрема розділом II «Іпотека» (ст.30-39), що сприяло започаткуванню іпотеки, але ще не забезпечує всіх необхідних правових передумов для її активного розвитку.

Розвиток іпотечних відносин значною мірою залежить від адекватного законодавства. Його відсутність до останнього часу практично унеможливлювала розвиток іпотечного ринку, оскільки за таких умов цей ринок розвиватиметься неврегульовано, на власний розсуд його суб'єктів, що може спричинити непередбачуваність розвитку та високу ризикованість, а на певному етапі призвести до кризи та до дискредитації перевірених історією інструментів. Тож важливість вибору правильного шляху при формуванні іпотечного законодавства важко переоцінити.

На сьогодні правове регулювання відносин іпотеки здійснюється на основі кількох нормативно-правових актів.

Закон України «Про заставу» від 02.10.92, сприяючи запровадженню заставних операцій у банківську практику, передбачив різні види застави; визначив предмет застави, договір застави тощо. Цим Законом було фактично відроджено іпотеку (заставу нерухомості), що вважається найбільш дієвим та надійним засобом забезпечення виконання умов кредитних та інших договорів. Проте подальшого законодавчого розвитку у цьому напрямі не було, що не сприяло розвитку інституту іпотеки та іпотечного кредитування.

У 2001 р. було прийнято новий Земельний кодекс, який набув чинності з 01.01.2002 (далі - Кодекс). На відміну від Земельного кодексу 1992 р., у новому Кодексі право іпотеки земельних ділянок значно розширене не лише за об'єктним, а й за суб'єктним складом. Відповідно до ст. 133 Кодексу, у заставу можуть передаватися земельні ділянки, що належать громадянам та юридичним особам на праві власності. Земельна ділянка, яка перебуває у спільній власності, передається у заставу лише за згодою всіх співвласників.

Передача в заставу частини земельної ділянки здійснюється після виділення її в натурі (на місцевості). Заставодержателями земельної ділянки сільськогосподарського призначення можуть бути лише банки, які відповідають вимогам, установленим законами України («Про банки і банківську діяльність», «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» та ін.). Порядок застави земельних ділянок визначається спеціальним законом.

Досить плідним з точки зору динаміки та за результатами розвитку законотворчого процесу в галузі правового регулювання питань іпотеки та іпотечного кредитування виявився 2003 рік. Фактично подолано правовий вакуум, який існував у цій сфері протягом тривалого часу. Знаковою подією стало прийняття базового Закону «Про іпотеку», який вступив у силу з 01.01.2004 (далі - Закон) і наразі вважається одним із найпрогресивніших на теренах Центральної та Східної Європи.

Закон системно регулює іпотечні відносини і переорієнтовує його спрямованість на захист інтересів кредиторів. Зроблена спроба вирішити низку проблем, що значно поліпшить практичне застосування іпотеки і дозволить уніфікувати правила її здійснення за загальноприйнятими міжнародними стандартами, розширить можливості для іпотечного кредитування та створить умови для становлення й успішного розвитку іпотечного ринку.

Зокрема, узгоджується правовий режим іпотеки землі з іпотекою розташованих на земельній ділянці будівель і споруд. Так, ч. 4 ст. 6 Закону встановлює, що у разі передачі в іпотеку будівлі (споруди) іпотека поширюється також на належну іпотекодавцеві на праві власності земельну ділянку або її частину, на якій розташована відповідна будівля (споруда) і яка необхідна для використання цієї будівлі (споруди) за цільовим призначенням.

Майно, що є у спільній власності, може бути передане в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою всіх співвласників. Співвласник нерухомого майна має право передати в іпотеку свою частку в спільному майні без згоди інших співвласників за умови виділення її в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Законом запроваджено чітку систему визначення пріоритету прав та вимог іпотечного кредитора відносно прав чи вимог інших осіб на передану в іпотеку нерухомість - предмет іпотеки може бути переданий у наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів; при зверненні стягнення на нерухоме майно, що є предметом декількох іпотек, вимоги кожного наступного іпотекодержателя задовольняються після повного задоволення вимог кожного попереднього іпотекодержателя згідно з пріоритетом та розміром цих вимог.

Дозволяється передача в іпотеку земель сільськогосподарського призначення. Така передача, за винятком земельних ділянок для ведення особистого підсобного господарства та для садівництва. які належать громадянам на праві власності, не може бути пов'язана з відчуженням таких видів земель сільськогосподарського призначення, як земельні ділянки, надані для ведення товарного сільськогосподарського виробництва (в тому числі для ведення фермерського господарства); земельні частки (паї), власники яких мають право на отримання у власність земельних ділянок зі складу земель для ведення товарного сільськогосподарського виробництва. Причому, для вказаних земельних ділянок на сьогодні таке відчуження забороняється лише на підставі цивільно-правових купівлі-продажу та дарування.

Закон дозволяє передачу в іпотеку об'єктів незавершеного будівництва, коли іпотекодавцем виступає особа, власністю якої стане відповідна будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира після завершення будівництва і реєстрації права власності і на них. Іпотекодавець має документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником цього майна на час укладення іпотечного договору. При фінансуванні будівництва споруд житлового чи нежитлового призначення з метою продажу іншим особам іпотекодавцем може бути також забудовник.

Іпотека об'єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку земельної ділянки, на якій виконується будівництво, або шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна, право власності іпотекодавця на яке виникне у майбутньому.

У разі передачі в іпотеку об'єкта незавершеного будівництва забудовником і звернення стягнення на завершену будівлю (споруду) іпотека не поширюється на ту її частину, яка виділена в натурі і була придбана будь-якою особою (покупцем) на підставі цивільно-правового договору шляхом повної сплати її вартості до моменту прийняття рішення про звернення стягнення, якщо інше не встановлено договором з покупцем. Після звернення стягнення до нового власника завершеної будівлі (споруди) або об'єкта незавершеного будівництва переходять визначені договором права і обов'язки забудовника щодо третіх осіб-покупців.

Законом передбачена можливість позасудового (без втручання суду, на власний розсуд сторін) врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Вказана процедура дозволятиме кредиторові оперативно й ефективно задовольнити свої вимоги.

Прийняттям Закону вперше на законодавчому рівні здійснено спробу врегулювати процедуру виселення мешканців з житлового приміщення, на яке звертається стягнення за іпотечним договором. Передбачається, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому Законом.

Закон України «Про іпотеку» запроваджує новий фінансовий інструмент - заставну. За тлумаченням ст. 20 Закону, - це борговий цінний папір, що підтверджує безумовне право особи-власника на задоволення боржником вимог за основним зобов'язанням за умови, що воно підлягає виконанню у грошовій формі. У разі невиконання боржником основною зобов'язання, - заставна дає її власникові право звернути стягнення на предмет іпотеки. Перехід права власності за нею здійснюються шляхом індосаменту.

Заставна складається в письмовій формі в одному примірнику на бланку стандартної форми, яка затверджена Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. На всіх оригінальних примірниках іпотечного договору робиться позначка про оформлення заставної.

Законом України «Про іпотеку». визначені такі можливості рефінансування з використанням заставних: продаж заставних; продаж заставних із зобов'язанням зворотного викупу (операції репо). передача заставної у заставу, емісія іпотечних цінних паперів.

Згідно з цим Законом заставні можуть забезпечувати випуск таких іпотечних цінних паперів, як іпотечні облігації і іпотечні сертифікати. Тобто. Закон визначає інструменти вторинного іпотечного ринку.

Згідно із Законом іпотекодержатель має право проводити операції зі заставними для рефінансування власної діяльності самостійно або із залученням спеціалізованих фінансових установ, які на підставі договору з іпотекодержателем надають відповідне рефінансування шляхом проведення операцій з іпотечними активами такого іпотекодержателя, що забезпечують надходження грошових коштів від будь-яких інших осіб-кредиторів. Однак Закон не визначає порядку випуску та обігу зазначених іпотечних цінних паперів.

Таким чином, Закон містить правовий механізм і фінансові схеми лише первинного іпотечного ринку.

З 01.01.2004 набув чинності Закон України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», яким запроваджуються в практику іпотечного кредитування іпотечні сертифікати.

Іпотечний сертифікат, згідно зі статтею 1 цього Закону,- це особливий вид цінних паперів, забезпечених іпотечними активами або іпотеками. Законом вводиться два різновиди іпотечних сертифікатів - сертифікати з фіксованою дохідністю та сертифікати участі.

Сертифікати з фіксованою дохідністю – це сертифікати, які забезпечені іпотечними активами та посвідчують такі права власників:

- право на отримання номінальної вартості у передбачені умовами випуску сертифікатів терміни;

- право на отримання процентів за сертифікатами на умовах інформації про випуск сертифікатів;

- право на задоволення вимог - у разі невиконання емітентом прийнятих на себе зобов'язань - з вартості іпотечних активів, що є забезпеченням випуску сертифікатів з фіксованою дохідністю, переважно перед іншими кредиторами емітента.

Сертифікати участі - це сертифікати, які забезпечені іпотеками та посвідчують частку його власника у платежах за іпотечними активами. Власник сертифікатів участі маг такі права:

- право на отримання частки у платежах за іпотечними активами відповідно до договору про придбання сертифікатів;

- право на задоволення вимог - у разі невиконання емітентом взятих на себе зобов'язань - з вартості іпотечних активів, які перебувають у довірчій власності управителя.

Законом також визначено порядок випуску та обігу зазначених сертифікатів. Забезпеченням виконання зобов'язань за сертифікатами з фіксованою дохідністю є іпотечні активи, за сертифікатами участі є іпотеки, які становлять іпотечний пул та забезпечують виконання зобов'язань, реформованих у консолідований іпотечний борг.

На сьогодні в Україні підготовлено проект Закону України «Про іпотечні цінні папери», що має визначати правові засади, умови і порядок емісії, розміщення та обігу іпотечних цінних паперів, а також виконання зобов'язань за ними.

У проекті іпотечний цінний папір визначається як борговий емісійний цінний папір, що засвідчує забезпечене іпотечним покриттям зобов'язання емітента сплатити у встановлений строк власникові іпотечного цінного паперу його номінальну вартість та відсоток відповідно до вимог, що будуть встановлені цим Законом.

Проектом Закону України «Про іпотечні цінні папери» передбачено два види облігацій: звичайні іпотечні облігації, які є інструментами однорівневого вторинного іпотечного ринку (європейська модель іпотечного кредитування), та структуровані іпотечні облігації, які є інструментами дворівневого вторинного іпотечного ринку (американська модель іпотечного кредитування).

Емітентом звичайних іпотечних облігацій може бути виключно іпотечний кредитор, який має дозвіл Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку (ДКЦПФР) на здійснення діяльності по випуску та обігу цінних паперів. Для емісії звичайних іпотечних облігацій кредитор, якщо це банк, повинен отримати дозвіл Національного банку України. Емітент несе відповідальність за виконання зобов'язань за звичайними іпотечними облігаціями всім своїм майном, на яке відповідно до закону може бути звернене стягнення. Звичайні іпотечні облігації одного випуску надають їх власникам однаковий обсяг прав.

Схему випуску звичайних іпотечних облігацій та її послідовність дій така:

- іпотечний кредитор надає іпотечний кредит;

- під забезпечення заставних, які належать іпотечному кредиторові, він емітує звичайні іпотечні облігації;

- іпотечний кредитор продає звичайні іпотечні облігації та бере зобов'язання з виплати основного боргу і відсотків. Облігації забезпечені заставними, які належать даному іпотечному кредиторові;

- інвестори купують облігації та отримують платежі в рахунок погашення основного боргу і виплати процентів від іпотечного кредитора;

- іпотечні кредити залишаються на балансі іпотечного кредитора, але враховуються на окремому рахунку;

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку регулює проведення емісії звичайних іпотечних облігацій: у разі банкрутства емітента власники облігацій мають вищий пріоритет над правами чи вимогами інших осіб щодо іпотечного покриття.

Емітентом структурованих іпотечних облігацій може бути виключно спеціалізована іпотечна установа. Емітент не несе відповідальності за виконання грошових зобов'язань за структурованими іпотечними облігаціями іншим, ніж іпотечне покриття, майном.

Структуровані іпотечні облігації одного випуску можуть поділятися на класи. Кожен клас структурованих іпотечних облігацій може, відповідно до проспекту емісії, встановлювати різний обсяг прав та привілеїв для їх власників. Зокрема, залежно від класу структурованих іпотечних облігацій можуть відрізнятись умови щодо:

- дохідності структурованих іпотечних облігацій, коли облігація одного класу передбачає нижчу чи вищу дохідність, ніж облігація іншого класу;

- черговості задоволення вимог власників структурованих іпотечних облігацій, коли вимоги власників облігацій одного класу задовольняються тільки після повного задоволення вимог власників облігацій іншого класу;

- розподілу голосів на загальних зборах власників іпотечних цінних паперів, коли власник облігації одного класу мас більшу чи меншу кількість голосів, ніж власник облігації іншого класу.

Власники структурованих іпотечних облігацій одного класу мають однаковий обсяг прав.

Схему випуску структурованих іпотечних облігацій та послідовність дій така:

- іпотечний кредитор надає іпотечний кредит;

- іпотечний кредитор продає спеціалізованій іпотечній установі іпотечні активи;

- спеціалізована іпотечна установа формує іпотечне покриття для структурованих іпотечних облігацій та здійснює їх емісію;

- спеціалізована іпотечна установа продає інвесторам структуровані іпотечні облігації;

- інвестори купують структуровані іпотечні облігації та отримують платежі в рахунок погашення основного боргу і виплати відсотків;

- управитель від імені власника іпотечних цінних паперів здійснює управління іпотечним покриттям;

- ДКЦПФР регулює проведення емісії структурованих іпотечних облігацій;

- ДКРРФП здійснює нагляд та регулювання за діяльністю спеціалізованої іпотечної установи.

Прийняття Закону України «Про іпотечні цінні папери» дозволить використовувати в Україні моделі як однорівневого, так і дворівневого вторинного іпотечного ринку.

18.11.2003 р. прийнято Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», що визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна. Вбачається необхідним існування законодавчого акта такого типу стосовно правового режиму нерухомого майна та інших правовідносин щодо нерухомості.

Очікується, що найближчим часом буде прийнято Закон України «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно». Відповідний законопроект перебуває на розгляді в профільному Комітеті Верховної Ради України. Цим Законом передбачається запровадити єдину державну систему реєстрації прав на нерухоме майно, в якій реєструватимуться, в тому числі, й обтяження нерухомості іпотекою. У процесі розроблення і подання до Верховної Ради України перебуває також законопроект щодо створення кредитних бюро, що має на меті створення доступної для кредиторів бази даних з кредитоспроможності потенційних позичальників.