Вопрос № 47 Нетрадиционные источники права: нормативный договор, правовой обычай, судебный прецедент

Источники права - это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения.

В истории развития права различают несколько видов источников права, причем их значение в каждом типе права неодинаково.

Правовой обычай - это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила. В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко. Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем. В настоящее время такой источник широко используется в англосаксонских странах (например, "общее право" Англии). Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутано и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии.

Нормативный договор - это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является одним из основных источников международного права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры между Российской Федерацией и отдельными ее субъектами, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.).

Юридический прецедент.

Юридический прецедент – это решение государственного органа (судебного

или административного) по конкретному юридическому делу, имеющее

обязательное значение нормы права при разрешении аналогичных дел в

дальнейшем.

Таким образом, юридический прецедент – своего рода " эталон ", "клише"

для разрешения спора, созданный не правотворческим органом, а

непосредственно судьей во время осуществления им процесса отправления

правосудия. По образу и подобию данного решения должны рассматриваться

впоследствии сходные юридические ситуации и другими судьями.

Таково классическое понимание юридического прецедента, хотя практика

применения прецедентов в различных странах неодинакова. Этот вопрос будет

освещен ниже.

Юридический прецедент является источником права в тех странах, которые

признают его таковым. Это один из наиболее распространенных источников

права в мире. Страны, опирающиеся на юридический прецедент как на основной

источник права, относятся к системе общего права. Среди них Великобритания,

Соединенные Штаты Америки, Новая Зеландия, Канада. Родиной юридического

прецедента по праву считается Англия.

В современном мире отсутствуют правовые системы, основанные только на

юридическом прецеденте как источнике права. Однако законы, которыми

располагают судьи в странах общей системы права, носят настолько обобщенный

характер, что на основе только лишь этих законов решить конкретное

юридическое дело не всегда представляется возможным.

В разных странах даже одной правовой семьи (семьи общего права)

юридический прецедент применяется по-разному.

В Англии, например, практика применения прецедента связана следующими

правилами:

1) решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех судов;

2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны для него самого

и для нижестоящих судов (кроме уголовных дел). Кроме того, в

консервативной Англии авторитет юридического прецедента тем выше,

чем старше его возраст.

В США, в силу особенностей федеративного устройства страны, правило

прецедента не действует так строго: во-первых, Верховный Суд США и

верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут

менять практику; во-вторых, штаты независимы и каждый имеет собственную

судебную систему, а, следовательно, прецедентную практику.

По общему правилу общеобязательными являются только юридические

прецеденты судов высших инстанций.

Как известно, господствующий источник права в странах романо-

германской правовой системы – нормативно-правовой акт. Статьи нормативно-

правового акта представляют собой обобщенные правила, рассчитанные на

неопределенное количество случаев. Однако жизнь часто оказывается сложнее и

богаче, чем установленное нормативно-правовым актом правило. Суд может

оказаться в затруднении примерно в следующих случаях:

1) если невозможно подобрать соответствующую или даже сходную по

предмету правового регулирования норму в нормативно-правовых актах

для решения ситуации;

2) если существует коллизия (столкновение и противоречие) норм права в

законах, регулирующих данное общественное отношение;

3) если понятия в нормативно-правовом акте, на которое опирается

судья, носят оценочный характер.

В этих случаях возникает необходимость восполнить систему права и

создать правило, которое подходило бы для конкретного и аналогичных споров,

то есть юридический прецедент. В странах романо-германской правовой системы

юридический прецедент обладает определенным авторитетом. Однако он

рассматривается в качестве способа фиксации норм права лишь в чрезвычайных

случаях. В основном роль прецедента (судебной практики) не выходит за рамки

толкования права.

 

 

Правовой обычай.

Правовой обычай – это санкционированное охраняемое государством

правило поведения, которое сложилось в результате его фактического

применения в течение длительного времени.

Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в

раннеклассовых городах-государствах. Тогда обычное (то есть основанное на

обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные

отношения, порядок земле - водопользования.

Эта форма права " вырастает из обычаев, тех образцов поведения,

которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества

".

Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в

отношениях между родовыми общинами, позже – между соседними общинами.

Обычаи подкреплялись столь мощной этнокультурой, что и после появления

государственности часть из них сохранили свое значение и перешли под защиту

судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что

осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный

правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай

начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться,

модернизируясь в нормативно-правовой акт.

Для правового обычая необходимо наличие следующих условий:

1) признание обычая в качестве правового обществом, в котором он

сложился;

2) наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;

3) обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть

разумным.

Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту

(санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам

государственной власти.

В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как

источнику права. Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в

современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай

сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где

пока нет достаточного материала для законодательных обобщений.

Действительно, в странах с развитой системой права удельный вес

правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых этот

источник права значительно распространен. Особенно эта тенденция

прослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор

служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве.

Правовой обычай не слишком типичен для нашей правовой системы, но

место в ней нашлось и для него. Например, часть статьи 19 Гражданского

кодекса РФ гласит: " Гражданин приобретает и осуществляет права и

обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также

отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая".

Из контекста статьи 5 ГК РФ следует, что на территории РФ признаются

обычаи делового оборота, не противоречащие законодательству России.

В земельном кодексе РФ имеется ссылка на обычай, существующий в

конкретной местности, которым можно руководствоваться при разделе колхозных

дворов.

Совершенное особое значение имеет правовой обычай в области

международного права. Он становится источником международного права, когда

отношения между субъектами международного сообщества не урегулированы

международным договором. Для этого правовой обычай должен признаваться

всеми или некоторыми сотрудничающими государствами, на которых и будет

распространяться.

Пример применения международного правового обычая можно найти, в

частности, в решении Международного суда ООН по англо-норвежскому спору о

рыболовстве 1951 года, где сказано, что в соответствии с обычной нормой

прибрежные государства могут в качестве исходной линии для отсчета ширины

территориальных вод применять и прямые линии.

В этой системе права роль правового обычая велика. Он является более

гибким источником права по сравнению с международным договором, так как для

возникновения последствий по международному договору требуется согласование

воль многих членов международного сообщества, что технически бывает сложно.

Также возможна ситуация, когда государства по политическим мотивам

могут опасаться брать на себя юридическую ответственность; подписывая

международный договор, но согласны выполнять его требования в порядке

соблюдения правового обычая. Может возникать необходимость в подчинении

нормами международного договора в порядке правового обычая, если договор

еще не вступил в юридическую силу.

Нормативный договор.

Договор – это соглашение сторон (субъектов права), выражающее их волю

к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к

совершению либо воздержанию от юридических действий.

Нормативный договор – это соглашение сторон, создающее нормы права.

Нормативный договор не только устанавливает права и обязанности сторон

на основе уже существующих норм права. Он в отличие от простого соглашения,

направлен на установление норм права, которым в будущем обязуются

подчиниться его участники.

Однако для того чтобы быть источником права, нормативный договор

должен быть рассчитан на широкий и заранее не персонифицированный круг

адресатов, он должен порождать права и обязанности не только для

договаривающихся сторон, но и для других физических (юридических) лиц.

Среди договоров нормативного содержания можно выделить два основных

вида: внутринациональный договор и международный договор.

Внутринациональный договор заключается на государственном уровне и

становится частью внутринационального законодательства. Это могут быть

договоры между субъектами федерации, между правительствами, ведомствами,

исполнительными органами субъектов федерации и так далее. Предметом таких

договоров может быть сотрудничество, делегирование полномочий, программы

совместной деятельности.

Для субъектов внутригосударственного договора их соглашение является

источником права, поэтому они могут в соответствии с данным договором

издавать нормативно-правовые акты и совершать юридически значимые действия.

В качестве примера внутринационального нормативного договора можно

привести Федеративный Договор России 1992г.

Международный договор есть соглашение между особыми субъектами права

как сувереноносителями. Международный договор действует в иной системе

права, нежели внутринациональный договор, - в системе международного права

и является ее источником.

Международные договоры могут приниматься в виде конвенций, деклараций,

соглашений и так далее. Название международного договора не меняет его

суть: согласование воль самостоятельных и независимых субъектов.

Если внутринациональный договор имеет субординационную природу, то

международный договор имеет координационную природу. Более того,

международные договоры трансформируются сторонами-участниками в их

внутринациональные системы права, где имеют, как правило, приоритетное

значение по отношению к национальному законодательству.

В юридическом смысле под источниками права понимают способ внешнего выражения, закрепления и придания общеобязательной силы правовым норма. В настоящее время термины "источник права" и "форма права" используются в юридической науке как тождественные. При этом чаще всего рассматриваются источники в юридическом смысле.

Все источники можно объединить в две группы: типичные (традиционные) и нетипичные (нетрадиционные).

Типичные (традиционные) источники права

1. Правовой обычай – это правило, которое сформулировано обществом в течение длительного времени в результате многократного повторения в процессе жизнедеятельности, но признанное государством в качестве общеобязательного и подкрепленное мерами государственного принуждения. В РФ используется преимущественно в сфере частного права (обычай торгового оборота), но, например, в Конституции РФ есть норма, согласно которой первое заседание Госдумы открывает старейший депутат.

2. НПА (в мировой практике является наиболее распространенным) – документ, принимаемый компетентным правотворческим органом в порядке определенной правотворческой процедуры, закрепляющий правила поведения общего характера и обязательный для выполнения всеми в силу подкрепленности мерами государственного принуждения. Признаки: одностороннее волеизъявления, общий и общеобязательный характер, определенная форма. В РФ является основным, в виде законов, подзаконных актов.

3. Нормативный договор – добровольное соглашение двух или более компетентных публичных субъектов, в котором формулируется новая норма права, которая распространяется только на этих субъектов. Признаки: публичный субъект, т.е. на неопределенный круг лиц направлен, например, все граждане РФ, трудовой коллектив, какой либо организации; создается в процессе согласования. А индивидуальный договор на конкретных лиц направлен, не нормативен.

4. Судебный прецедент – решение вышестоящей судебной инстанции по делу, изначально предназначен для конкретного лица, но впоследствии используется в качестве образца для разрешения аналогичных дел. В РФ не признан, в Великобритании является основным (Окончательное одобрение дает ВС Великобритинии). Юридический прецедент по смыслу шире, чем судебный прецедент, т.к. первый охватывает весь круг правоприменения. В РФ есть принцип разделения властей, судебная власть не является органом, который создает право. ВС РФ имеет право толковать (разъяснять) нормы права, например, постановление пленума ВС РФ, но это не судебный прецедент. Сложнее состоит вопрос с КС РФ, т.к. К РФ наделила этот орган создавать нормы права (ФКЗ).

Нетипичные (нетрадиционные) источники права

1. Общие принципы права – нормы права, которые выступают источниками права практически во всех правовых системах, используются при пробелах в законодательстве; если невозможно найти похожую норму; если аналогия права запрещена, как, например, в УП. В РФ применяется.

2. Юридическая доктрина – это авторитетное мнение выдающегося юриста, которому придается общеобязательное значение. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов - Ульпиана, Павла, Гая, Папиниана (II-III вв.) и др. В английских судах также при создании судебного прецедента возможны ссылки на труды известных юристов. В мусульманских странах труды известных ученых-юристов считаются единственным источником права. В РФ не признается, служит лишь справочным материалом.

3. Религиозные тексты – это священная книга, какой-то концессии, которая содержит правила поведения. Коран - священная книга всех мусульман; Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда; Иджма - согласие мусульманского общества относительно обязанностей мусульманина; Кияс - суждение по аналогии. Каноническое право играет важную роль в Германии. Израиль (Талмуд).