Відшкодування моральної шкоди у договірних зобов’язаннях.

Абсолютною новелою у зобов’язальному праві України є прямо передбачена п. 4 ст. 611 Цивільного кодексу можливість стягнення моральної шкоди, завданої невиконанням або неналежним виконанням договірних зобов’язань.

Зокрема, відшкодування моральної шкоди внаслідок визнання правочину недійсним передбачено ст.ст. 216, 225, 227, 230, 232, 233 ЦК. Виключно з порушення договірних зобов’язань випливає передбачений законом обов’язок відшкодувати моральну шкоду у випадках, передбачених ст.ст. 700, 1076 ЦК. Щодо відшкодування моральної шкоди порушенням інших видів договірних зобов’язань питання вирішується складніше і неоднозначно. Обов’язок відшкодування моральної шкоди у разі порушення прав особи (зауважимо, що законодавець вказав про права в широкому розумінні, а не лише про особисті немайнові права) як загальне правило випливає із ч. 1 ст. 23 ЦК. Він виникає незалежно від виду правовідносин: договірних чи недоговірних, як справедливо вказують С.І. Шимон та О.В. Дзера.[12] Ще одне загальне правило сформоване ч.1 ст. 1167 ЦК, з якої випливає обов’язок відшкодування моральної шкоди, завданої винними неправомірними діями чи бездіяльністю, проте ст. 1167 розміщена структурно у підрозділі 2 „Недоговірні зобов’язання” розділу ІІІ „Окремі види зобов’язань” ЦК, тому поширюється тільки на недоговірні правовідносини.

Непослідовність законодавця призвела до різних трактувань і застосування ст. 611 ЦК. За нормою ст. 611 ЦК такий правовий наслідок як відшкодування моральної шкоди за порушення договору настає, якщо це встановлено договором або законом. Питання про встановлення законом відшкодування моральної шкоди за порушення договору набуло дискусійного характеру. Чи мається на увазі загальна норма ЦК (ст. 23 ЦК), чи спеціальні норми ЦК стосовно окремих договорів, чи спеціальні закони, якими регулюються певні види договірних відносин, як, наприклад, Закон України „Про зовнішньоекономічну діяльність”, яким передбачено відшкодування моральної шкоди суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності.[13]

Суди, послуговуючись постановою Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди” від 31 березня 1995 року[14], виносять рішення про встановлення відповідальності за заподіяння моральної шкоди, якщо це безпосередньо передбачено нормами Конституції або випливає з її положень, або закріплене законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди. Така судова практика аналізувалась у науковій літературі.[15] А даний підхід знаходить підтримку багатьох фахівців.[16] Цьому сприяє і політика законодавця щодо розбудови спеціального законодавства. Адже спеціальними нормами законів обов’язок відшкодування моральної шкоди за порушення договорів встановлювався і раніше (до чинного ЦК). Правила про відшкодування моральної шкоди, що поширюються на відповідні види договірних правовідносин, встановлені п. „а” ч. 2 ст. 52 Закону „Про авторське право і суміжні права”, ч. 2 ст. 34 Закону „Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”[17], ст. 49 Закону „Про інформацію”[18], ч. 4 ст. 21 Закону „Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем”[19], п. "у" ч 4 ст. 53 Закону „Про охорону прав на сорти рослин”[20], ст. 47 Закону „Про телебачення і радіомовлення”[21], ст. 33 Закону „Про інформаційні агентства”[22].

Необхідно також враховувати, що судова практика визнає можливим відшкодування моральної шкоди, заподіяної порушенням зобов’язань, що підпадають під дію Закону „Про захист прав споживачів” (п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду „Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди”[23]), а також законів „Про зв’язок”[24] і „Про поштовий зв’язок”[25].

Отже, норму ст. 611 ЦК доцільно вважати такою, що при відшкодуванні моральної шкоди відсилає до спеціальних законів. Інше означало б можливість застосування даної форми відповідальності при притягненні до відповідальності за будь-яке договірне правопорушення. Але за такого її тлумачення неминуче приходимо до висновку, що у ряді випадків (коли це прямо не передбачено законом чи договором) завдана порушенням договірного зобов’язання моральна шкода не відшкодовуватиметься. Тому можна сказати, що законодавець свідомо обмежив відшкодування моральної шкоди у договірних зобов’язаннях. І негативним вбачається те, що відсутній критерій, за яким у разі порушення одних видів договірних зобов’язань законом передбачається моральна відповідальність, а інших – ні. Заслуговує уваги і вивчення запропонований російськими цивілістами критерій розмежування обов’язкових випадків відшкодування моральної шкоди від усіх інших: якщо порушено немайнове благо і завдана моральна шкода – вона завжди відшкодовується, а якщо порушенням майнових прав завдана така шкода – вона відшкодовується у випадках, передбачених законом.[26] Для договірних правовідносин дана позиція видається переконливою. За такого підходу і спір про строки позовної давності вирішувався б відповідно до запропонованого критерію. Тобто, у разі заподіяння моральної шкоди немайновим благам строк позовної давності не застосовувався б, а в разі заподіяння моральної шкоди посяганням на майнові права доцільно застосовувати загальний строк позовної давності.

Серед науковців немає єдності щодо розуміння відшкодування моральної шкоди саме як форми договірної відповідальності. Отже ставиться під сумнів можливість завдання моральної шкоди порушенням договору. Відшкодування моральної (нематеріальної) шкоди служить першочергово меті захисту особистих немайнових прав, що є абсолютними, невідчужуваними. Вважаючи відшкодування моральної шкоди лише способом захисту цивільних прав, Є. О. Харитонов та Н.О. Саніахметова висловили думку, що порушенням зобов’язань безпосередньо особисті немайнові права не можуть бути порушені, але можливо опосередковане заподіяння моральної шкоди, що повинне відшкодовуватися за його наявності завжди, якщо це передбачено правовим інститутом, що поширюється на відповідний вид зобов’язань[27]. З таким твердженням про лише опосередкованість заподіяння моральної шкоди договірним зобов’язанням слід не погодитись. Адже моральна шкода може бути заподіяна безпосередньо порушенням договірного зобов’язання.

Думається, відшкодування моральної шкоди є і способом захисту прав кредитора, і формою цивільно-правової відповідальності. Такого погляду дотримуються В.В. Луць, С.І. Шимон.[28] Це і позиція законодавця, адже у ст. 611 ЦК серед правових наслідків порушення зобов’язання вказано відшкодування моральної шкоди.

Всупереч твердженню Є. О. Харитонова та Н.О. Саніахметової про опосередкованість заподіяння моральної шкоди договірним зобов’язанням, проілюструємо такий приклад. Дві фізичні особи уклали договір з директором ресторану про надання послуг, а саме молоді люди погодили з рестораном організацію і проведення їхнього весілля. Було домовлено, що весілля відбудеться в одній з трьох зал ресторану – голубій. У день весілля для святкування ресторан виділив не голубу залу, а іншу, оскільки за день до весілля отримав замовлення на ще один банкет з більшою кількістю осіб, яка могла поміститися лише у голубій залі. Розчаруванню нареченого і нареченої не було меж. Адже саме під колір голубої зали та її оформлення були підготовлені весільне вбрання молодят, свідків, букети та інші святкові аксесуари, над якими працювали дизайнери. І все це втратило своє значення в іншій залі, негативно вплинуло на настрій нареченого і нареченої, бо вони бажали створити і декорації, і відповідну атмосферу, яка б запам’яталась на все життя. Безперечно, порушенням договору була завдана, окрім матеріальної (затрати на дизайнера, декорації, матеріали і т.п.), і моральна шкода. Ця моральна шкода прямо, а не опосередковано пов’язана з порушенням зобов’язання. Приклад доказує, що моральна шкода може мати місце в договірних відносинах, а отже її відшкодування є і формою договірної відповідальності.

В Україні формується практика договірних відносин щодо медичного обслуговування та лікування фізичних осіб, трансплантації органів, народження дітей за замовленням, надання освітніх та виховних послуг на приватних засадах і т.п. Предметом таких договорів є конкретні дії в інтересах фізичних осіб. Якість виконання цих дій, помилки при виконанні (наприклад, лікарська помилка) можуть призвести до негативних, а іноді і необоротних наслідків, зокрема, для життя і здоров’я фізичної особи. Відповідальність за подібні дії та їх наслідки у таких випадках знаходитиметься у сфері договірних відносин. А отже неминуче виникне питання про відшкодування і моральної шкоди.

Спір про можливість відшкодування моральної шкоди у договірних відносинах вирішується на користь останніх. У цьому переконує практика і наукові дослідження.[29]

Окремо слід зупинитися на проблемі відшкодування моральної шкоди юридичній особі. Як правило, така шкода відшкодовується у випадках порушення недоторканності її ділової репутації. У договірних відносинах характеристика юридичної особи може мати неабияке, а вирішальне значення, особливо, коли йдеться про договори комерційної концесії. Адже одна юридична особа, через суспільне визнання набувши високу репутацію і ступінь довіри, передає іншій юридичній особі, яка теж повинна мати певні позитивні характеристики як виробник, певний комплекс виключних прав у платне володіння. І зміст такої передачі немає сенсу без асоціативного зв’язку у свідомості людей із зовнішніми атрибутами юридичної особи, такими, як товарний знак, комерційне найменування і т.п.[30] Виконання даного договору не можна уявити без ділової репутації володільця виключних прав, адже вона є об’єктом договору, хоч і не єдиним і не самостійним. Правильно буде зауважити: якщо сторона-користувач допустить певні порушення при використанні права інтелектуальної власності, що вплине на якість товарів та послуг, неминуче постраждає ділова репутація правоволодільця, і навпаки, якщо постраждає ділова репутація правоволодільця не з вини користувача, це в свою чергу призведе до проблем виконання договору та проблем здійснення підприємницької діяльності для користувача.

Дискусії щодо змісту моральної шкоди, розмежування моральної і немайнової шкоди тривають і нині.

Нагадаю, що згідно ст. 23 ЦК моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

На думку С.Е. Демського, Р.О. Стефанчука, С.І. Шимон моральна шкода - це не саме фізичний біль і страждання, а зумовлені ними втрати немайнового характеру. [31] Таке визначення випливає і з Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди” від 31 березня 1995 року в редакції від 25 травня 2001 року, де записано, що моральною шкодою є „втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб”.[32] В.П. Паліюк доводить, що моральна шкода охоплює і страждання фізичної особи і їх негативні наслідки.[33] У будь-якому разі йдеться про втрати, що позбавлені економічного характеру.

Зауважу, що у договірних відносинах по-перше, втрати немайнового характеру виникають не через будь-які дії чи бездіяльність, а внаслідок невиконання чи неналежного виконання договору, по-друге, для фізичної особи такі втрати супроводжуються стражданнями, приниженням честі, гідності, ділової репутації, а для юридичної особи – приниженням лише її ділової репутації, як справедливо вказав В.П. Паліюк.[34] Таким чином, моральну шкоду у договірних відносинах доцільно визначити як втрати немайнового характеру, що виникли через фізичний біль та страждання, душевні страждання, приниження честі, гідності, ділової репутації фізичної особи, приниження ділової репутації юридичної особи внаслідок порушення договірного зобов’язання.

Оскільки ст. 611 ЦК передбачає можливість встановлення відповідальності у формі відшкодування моральної шкоди договором, виникає питання про можливості встановлення її обмеження у договорі. Ніяких заборон для цього у законі не виписано. Тому сторони вправі на свій розсуд встановити форму відповідальності і її розмір. В обґрунтування такого висновку науковці також посилаються на принцип свободи договору.[35] Проте не менш обґрунтованою видається і думка Г.В. Єрьоменко, яка вважає, що розмір моральної шкоди не може встановлюватися у договорі, а визначається судом.[36] Це раціональна думка. Адже у кожному конкретному випадку характер моральної шкоди буде різним. Він може визначатися і психологічним, і соціальним, і іншими факторами, які наперед не завжди можуть бути враховані або передбачені. Так само і розмір моральної шкоди на момент укладення договору може не підлягати навіть приблизному обрахунку. Одне і те ж порушення договору може завдати різну моральну шкоду, оскільки великою мірою це ще залежить від того, у чому ця шкода полягає.

Але не слід відкидати варіантів можливого визначення у договорі моральної шкоди. Видається, що нею буде умовно визначена сума відшкодування на випадок завдання моральної шкоди, якщо є ризик завдання такої шкоди. Це може мати місце у разі укладення договорів про надання медичних послуг (наприклад, виконання пластичної операції).

Отже, розмір моральної шкоди сторони можуть визначити у договорі в тих випадках, коли настання такої шкоди хоча б умовно можна передбачити. У ситуаціях, коли ні характер, ні розмір моральної шкоди на момент укладення договору неможливо передбачити навіть умовно, обсяги відшкодування такої шкоди у договорі не визначаються, а в разі її завдання розмір відшкодування встановлюється судом.

Єдина методика обрахунку моральної шкоди відсутня. Запропоновані у науковій літературі методики можуть бути використані вибірково (залежно від конкретної ситуації, за якої мала місце моральна шкода), і мають вони рекомендаційний характер.[37] Проте певні критерії для розрахунку моральної шкоди виробила судова практика, що знайшло вираз у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року, а також загальні критерії закріплені у ст. 23 ЦК. Суди при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди послуговуються і Роз’ясненням Вищого арбітражного суду „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з відшкодуванням моральної шкоди”[38].

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб, одноразово чи з розстроченням платежу, якщо це погодили сторони.

Спеціальні способи відшкодування моральної шкоди передбачені, зокрема, ст. 277 ЦК.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Слід також зауважити, що, відповідно до ч. 4 ст. 23 ЦК України, моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов’язана з розміром цього відшкодування. Але, як правильно вказала С.І. Шимон, у договірних правовідносинах прослідковується залежність розміру моральних втрат від суми невиконаного чи неналежно виконаного договору.[39]

З урахуванням матеріального становища боржника, якщо воно скрутне, суд вправі зменшити розмір відшкодування. Таке правило виробила судова практика. Воно не суперечить і загальному підходу законодавця щодо вирішення цього питання, адже відповідна норма закріплена у ч. 4 ст. 1193 ЦК, і вона може бути застосована за аналогією до договірних відносин.