На формування положень нового кпк україни

 

Україна є демократичною, правовою державою, в якій визнається й діє принцип верховенства права, утвердження і забезпечення прав і свобод людини є її головним обов’язком. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність, а органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України (ст. 1, ч. 2 ст. 3, ч. 2 ст. 6 та ч. 1 ст. 8 Основного Закону держави).

Права та свободи людини, що визнаються та гарантуються Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Загальною декларацією прав людини та Міжнародним пактом про громадянські і політичні права, утворюють систему природних прав та основоположних свобод людини, яка є об’єктом захисту міжнародно-правових норм, судових установ та держав-учасниць.

Європейський суд з прав людини, обґрунтовуючи своє рішення у справі «Сьорінг проти Сполученого Королівства» (1989 р.), виклав доктринальну правову позицію, за якою кожній особі, яка перебуває під юрисдикцією будь-якої держави-учасниці (серед них і Україна), гарантовано право на повагу до своєї гідності з боку органів державної влади.

Зазначений доктринальний підхід дістав свого подальшого розвитку в рішенні у справі «Селмуні проти Франції» (1999 р.), в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що постійне підвищення стандартів у сфері захисту прав людини невідворотне і вимагає більшої рішучості при оцінці порушень фундаментальних цінностей демократичного суспільства[1].

Враховуючи міжнародні стандарти прав та свобод людини, Конституція України закріпила фундаментальні положення про те, що:

- держава функціонує для задоволення потреб людини і волі суспільства;

- честь і гідність людини є абсолютною ознакою її статусу;

- держава відповідає перед людиною за свою діяльність;

- зміст діяльності держави визначається правами і свободами людини та їх гарантіями.

Виходячи з викладеного та орієнтуючись на конституційний принцип верховенства права, правозастосовну та інтерпретаційну практику Європейського суду з прав людини, зазначимо, що реформування сфери кримінального судочинства має бути спрямоване на оптимізацію захисту прав та свобод особи, їх ствердження і забезпечення.

У зв’язку з цим одним із завдань сучасної української державності та політичної влади зокрема є запровадження/імплементація у кримінальне судочинство принципів та традицій європейського рівня, забезпечення високого ступеня захисту прав і свобод особи, створення надійних механізмів стримування і противаги, додаткової системи гарантій за обґрунтованістю та доцільністю обмеження конституційних прав та свобод особи. Наприклад, оптимізація існуючого судового та відомчого контролю, прокурорського нагляду, підвищення ефективності функціонування інституту адвокатури шляхом поширення змагальності сторін вже на досудовому етапі кримінального провадження. Вказані напрями державної політики слід розглядати як вимогу часу та обов’язок демократичної, правової, соціальної держави.

Системний аналіз звернень до Європейського суду з прав людини та кількість його рішень за результатами розгляду справ демонструє, що в нашій державі й досі існують серйозні (загрозливі) недоліки правового регулювання сфери кримінального судочинства. Серед них можна виділити такі:

 

НЕНАЛЕЖНІ ПІДСТАВИ ЗАТРИМАННЯ ОСОБИ

розбіжності між часом фактичного та юридичного затримання

використання адміністративного арешту в цілях кримінального судочинства

відсутність чітких мотивів продовження строків тримання під вартою

продовження строку тримання під вартою з мотивів неможливості закінчення розслідування

відсутність процедури оскарження тримання під вартою під час судового розгляду

відсутність ефективного альтернативного запобіжного заходу

порушення строків доставляння до суду

 

 

Також у практичній діяльності мають місце порушення іншого характеру:

- необґрунтована відмова у відкритті кримінального провадження або невиправдана затримка;

- невідповідність розслідування таким критеріям, як оперативність та неупередженість;

- неадекватність заходів щодо збору доказів;

- практика допиту в якості свідка з послідуючою зміною статусу;

- нечітка роль ОРД у кримінальному процесі;

- відсутність процедури незалежного розгляду скарг на дії слідчих і прокурорів;

- нечітко визначений статус родичів померлої особи під час розслідування;

- неефективність процедури усунення захисника від виконання своїх обов’язків;

- відсутність процесуальної можливості у сторони захисту збирати докази;

- відсутність у сторони захисту можливості постійного доступу до матеріалів провадження або їх окремої частини;

- незабезпечення судами присутності свідків та експертів;

- значні перерви в часі між судовими засіданнями[2].

Вказані недоліки мають загальний характер і в більшості випадків пов’язані не з конструкцією чи недосконалістю правових норм кримінально-процесуального законодавства, а саме з практикою їх застосування.

Існування вказаних недоліків правозастосовної практики покликаний вирішити/ліквідувати новий КПК України, прийнятий Верховною Радою України 13.04.2012 р. № 4651-VI, який набирає чинності вже 19.10.2012 р.

Враховуючи предмет та межі нашого дослідження, зупинимося на характеристиці окремих положень нового КПК України, які покликані усунути наведені вище порушення прав та свобод людини.

Вид порушення: Необґрунтована відмова у відкритті кримінального провадження або невиправдана затримка [3].

Порядок вирішення проблеми. Відповідно до положень нового КПК України скасовується стадія порушення кримінальної справи, замість неї запроваджується спрощена процедура початку кримінального провадження, а саме реєстрація інформації, що може свідчити про вчинення кримінального правопорушення в Єдиному реєстрі досудових розслідувань.

До системи гарантій спрощеного початку кримінального провадження належить:

- обов’язок уповноваженої особи (слідчого, прокурора та ін.) зареєструвати інформацію, що містить ознаки кримінального правопорушення, у Єдиному реєстрі досудових розслідувань (ч. 1 та ч. 2 ст. 214);

- реєстрація інформації повинна відбутися негайно, але не пізніше 24-х годин після її надходження (ч. 1 ст. 214);

- не допускається відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення (ч. 4 ст. 214);

- потерпілий має право на негайне прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення (п. 1 ч. 2 ст. 56);

- у Єдиному реєстрі досудових розслідувань відбувається автоматичне фіксування дати внесення інформації та присвоєння номера кримінального провадження (ч. 5 ст. 214);

- досудове розслідування розпочинається одразу з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 2 ст. 214);

- слідчий, прокурор або інша уповноважена особа на підставі п. 2 ч. 2 ст. 56 і п. 1 ч. 2 ст. 60 КПК України та в порядку, передбаченому ст. 111 і ст. 112 КПК України, зобов’язані повідомити заявника (потерпілого) про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та надати йому документ, що підтверджує вказану процесуальну дію/рішення;

- бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів до слідчого судді (п. 1 ч. 1 cт. 303 та ч. 1 ст. 304).

Механізми стримування від безпідставного обмеження прав та свобод інших осіб на вказаному етапі:

- до Єдиного реєстру досудових розслідувань вноситься не вся інформація, а лише відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 214);

- здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ч. 3 ст. 214);

- у невідкладних випадках для перевірки заяви або повідомлення про кримінальне правопорушення (до внесення відомостей у Єдиний реєстр досудових розслідувань) може проводитись лише огляд місця події (ч. 3 ст. 214);

- після завершення огляду місця події внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань здійснюється негайно (ч. 3 ст. 214);

- про початок та підстави початку досудового розслідування слідчий невідкладно у письмовій формі повідомляє прокурора (ч. 6 ст. 214);

- на початку розслідування слідчий перевіряє наявність вже розпочатих досудових розслідувань щодо того ж кримінального правопорушення (ч. 4 ст. 218);

- у випадку оскарження до слідчого судді бездіяльності слідчого чи прокурора про невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання такої заяви чи повідомлення слідчий чи прокурор можуть самостійно припинити бездіяльність, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, що тягне за собою закриття провадження за скаргою (ч. 2 ст. 305).

Вид порушення: Невідповідність розслідування такому критерію, як оперативність [4]. Вказана ситуація могла мати місце у зв’язку з тим, що кримінально-процесуальні строки за КПК України 1960 р. хоча і утворювали чітку диференційовану систему залежно від стадії кримінального процесу та виду обмеження конституційних прав та свобод особи, проте максимальний строк досудового розслідування не був чітко визначений у ст. 120 і міг, відповідно, тривати один рік, два, три і навіть п’ять років, на відміну від максимального строку тримання під вартою, що становив 18 місяців (п. 3 ч. 2 ст. 165-3 КПК України 1960 р.). Зазначена обставина затягування строку досудового розслідування, хоча, з одного боку, і була зумовлена складністю справи, кількістю злочинів та потерпілих або необхідністю проведення цілої низки комплексних і комісійних експертиз, проте найчастіше призводила до суттєвого обмеження конституційних прав і свобод особи, а також порушення її права на розгляд справи впродовж розумного строку, передбаченого ст. 6 Конвенції.

Порядок вирішення проблеми. Новий КПК України запроваджує таку самостійну засаду кримінального провадження, як розумність строків (п. 21 ст. 7). Також ч. 1 ст. 21 КПК України вказує на те, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Визначення розумних строків наведено у ч. 1 ст. 28 КПК України - під якими розуміються строки, що є об’єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Крім того, ч. 3 ст. 28 КПК України наводить вичерпний перелік критеріїв для визначення розумності строків кримінального провадження, а саме: складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; поведінка учасників кримінального провадження; спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

До гарантій дотримання розумних строків кримінального провадження належать такі вимоги закону:

- кожна процесуальна дія або процесуальне рішення під час кримінального провадження повинні бути виконані або прийняті в розумні строки (ч. 1 ст. 28);

- розумні строки не можуть перевищувати передбачені КПК України строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень (ч. 1 ст. 28);

- кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або було закрите (ч. 5 ст. 28);

- підозрюваний, обвинувачений, потерпілий наділяються правом на звернення до прокурора (слідчого судді або суду) з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені КПК України (ч. 6 ст. 28);

- запроваджено чітку систему критеріїв для визначення розумності строків кримінального провадження (ч. 3 ст. 28);

- згідно з ч. 2 ст. 28 проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції);

- до завдань кримінального провадження віднесено забезпечення швидкого та неупередженого розслідування і судового розгляду (ч. 1 ст. 2).

Механізми стримання від безпідставного порушення права особи на розумні строки досудового розслідування:

- досудове розслідування повинно бути закінчено протягом одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку та протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину (ч. 1 ст. 219);

- строк досудового розслідування може бути продовжено лише уповноваженим прокурором (ст. 294);

- при цьому загальний строк досудового розслідування не може перевищувати: двох місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку; шести місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості; дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину (ч. 2 ст. 219);

- строк досудового розслідування злочину може бути продовжений до трьох місяців, якщо його неможливо закінчити внаслідок складності провадження, до шести місяців – внаслідок особливої складності провадження, до дванадцяти місяців – внаслідок виняткової складності провадження (ч. 3 ст. 294);

- строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею або винесення постанови про відновлення кримінального провадження не включається у строки досудового розслідування (ч. 3 ст. 219);

- підозрюваний або його захисник мають право до подання клопотання про продовження строку досудового розслідування подати слідчому або прокурору, який ініціює це питання, письмові заперечення, які обов’язково долучаються до клопотання і разом з ним подаються прокурору, уповноваженому на його розгляд (ч. 3 ст. 295);

- прокурор продовжує строк досудового розслідування лише в тому випадку, коли переконається, що додатковий строк необхідний для отримання доказів, які можуть бути використані під час судового розгляду, або для проведення чи завершення проведення експертизи, за умови, що ці дії не могли бути здійснені чи завершені раніше з об’єктивних причин (ч. 1 ст. 296);

- клопотання про продовження строку досудового розслідування розглядається прокурором у строк не більше трьох днів з дня його отримання, але в будь-якому разі до спливу строку досудового розслідування (ч. 4 ст. 295);

- у випадку продовження строку розслідування прокурор зобов’язаний визначити найкоротший строк, достатній для потреб досудового розслідування (ч. 2 ст. 296);

- прокурор може відмовити у задоволенні клопотання про продовження строку досудового розслідування у разі, якщо слідчий не доведе наявність підстав, передбачених ч. 1 ст. 296 КПК України, а саме необхідність отримання доказів чи завершення проведення експертизи (ч. 1 ст. 297);

- у разі відмови у продовженні строку досудового розслідування прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування, зобов’язаний протягом п’яти днів здійснити одну з дій, передбачених ч. 2 ст. 283 КПК України, а саме: закрити кримінальне провадження; звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру (ч. 2 ст. 297).

Вид порушення: Неадекватність заходів щодо збору доказів [5]. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 р., параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 р.), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо. У зв’язку з чим докази не відповідають вимогам допустимості, якщо вони одержані з порушеннями, пов’язаними як з незаконним обмеженням основоположних прав і свобод людини, закріплених в Конституції України[6].

Порядок вирішення проблеми. Новий КПК України у главі 4, що має назву «Докази і доказування», визначив не лише поняття доказів та їх види (ст. 84), але й навів вимоги для перевірки належності (ст. 85) та допустимості доказів (ст. 86), передбачив випадки недопустимості використання доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод особи (ст.ст. 87-89), вказав на правила збирання та оцінки доказів (ст.ст. 93-94), а також передбачив вичерпний перелік суб’єктів доказування (ст. 93).

До гарантій дотримання процесуальних умов належності, допустимості та достатності доказів належать такі вимоги:

- доказами визнаються лише фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку (ч. 1 ст. 84);

- КПК України визначає вичерпний перелік джерел доказів, до яких відповідно до ч. 2 ст. 84 належать показання, речові докази, документи та висновки експертів. Наприклад, сторони кримінального провадження, потерпілий мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів (ч. 8 ст. 95);

- належними визнаються докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 85);

- внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами) під час отримання доказів останні визнаються недопустимими (ч. 1 ст. 87);

- недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86);

- збирання доказів може здійснюватися лише сторонами кримінального провадження та потерпілим у порядку, визначеному КПК України (ч. 1 ст. 93);

- жоден доказ не має наперед встановленої сили (ч. 2 ст. 94);

- слідчий оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94);

- суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримуються усно (ч. 1 ст. 23);

- прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони перебувають у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді (ч. 3 cт. 290);

- сторона захисту за запитом прокурора зобов’язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді (ч. 6 ст. 290). Однак сторона захисту має право і не надавати прокурору доступ до будь-яких матеріалів, які можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 6 ст. 290);

- якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 12 ст. 290).

Процесуальні підстави недопущення використання доказів, отриманих з порушенням вимог процесуального законодавства:

- суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, якщо під час отримання доказів відбулося: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання; порушення права на перехресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 87);

- сторона обвинувачення зобов’язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ч. 3 ст. 23);

- слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених ч. 3 ст. 333 КПК України. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази – недопустимими (ч. 8 ст. 223);

- якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими (ч. 3 ст. 233).

Вид порушення: Відсутність процесуальної можливості у сторони захисту збирати докази.

Порядок вирішення проблеми. Відповідно до ч. 3 ст. 93 нового КПК України сторона захисту наділяється правом здійснювати збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Шляхи реалізації права сторони захисту на збирання доказів:

- ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 КПК України для розгляду клопотань (ч. 3 ст. 93);

- відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України підозрюваному та обвинуваченому гарантується право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази та ін.;

- частина 2 ст. 22 КПК України закріплює положення про те, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів;

- підозрюваний має право збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази (п. 8 ч. 3 ст. 42);

- обвинуваченому гарантується право на збирання і подання доказів суду (п. 2 ч. 4 ст. 42).

Механізми захисту від безпідставного обмеження права сторони захисту на збирання доказів:

- постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій чи негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді (ч. 3 ст. 93);

Вид порушення: Практика допиту в якості свідка з послідуючою зміною статусу [7].

Порядок вирішення проблеми. Новий КПК України в п. 6 ч. 2 ст. 87 передбачив процесуальну гарантію недопустимості отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні, а отримані за вказаних обставин докази у обов’язковому порядку визнаються такими, що отримані з істотними порушенням прав людини і основоположних свобод.

Процесуальні гарантії недопустимості використання отриманих доказів після зміни статусу особи з свідка на підозрюваного:

- свобода від самовикриття визнається засадою кримінального судочинства (п. 11 ст. 7);

- відповідно до положень ст. 18 КПК України: жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення; кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права; жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім’ї кримінального правопорушення.

Поряд з цим слід констатувати, що диспозиція ч. 1 ст. 225 КПК України, яка визначає порядок допиту свідка слідчим суддею під час досудового розслідування в судовому засіданні (якщо через існування небезпеки для життя і здоров’я свідка, його тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань), вказує на можливість проведення такого допиту за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 225).

Вид порушення: Недосконалість процедури усунення захисника від виконання своїх обов’язків [8]. Забезпечення права на захист є засадою кримінального судочинства, а право вільного вибору захисника своїх прав не повинно порушуватися за жодних обставин. Поряд з цим редакція ст. 61 та ст. 61-1 КПК України 1960 р. передбачає достатньо широкі умови, за яких слідчий за власним рішенням, оформленим постановою, може усунути захисника від участі у справі. Судовий контроль поширюється лише на два випадки усунення захисника від виконання своїх функцій: коли він є свідком і в зв’язку з цим допитувався або підлягає допиту або у разі зловживання своїми правами, вчинення дій, що перешкоджають встановленню істини у справі, навмисного затягування розслідування справи (ч. 3 ст. 62 КПК України 1960 р.).

Порядок вирішення проблеми. Норма ч. 2 ст. 81 нового КПК України визначила, що відвід захисника розглядає слідчий суддя, що є належним рівнем гарантування права на вільний вибір захисника своїх прав. Також новим кодексом скорочено кількість підстав відводу захисника до чотирьох випадків: якщо він уже брав участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач; якщо він у цьому провадженні надає або раніше надавав правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги; у випадку зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом; а також якщо особа є близьким родичем або членом сім’ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду (ст. 78).

Вид порушення: Нечітка роль ОРД у кримінальному процесі [9]. Сфера кримінального судочинства та оперативно-розшукова діяльність (далі – ОРД) є взаємодоповнюючими, але не взаємопоглинаючими функціями правоохоронних органів держави, у зв’язку з чим їх потрібно розглядати не в аспекті протиставлення, а з точки зору їх співвідношення між собою.

Діяльність ОВС, СБУ, ДПС та ін. правоохоронних органів, що мають право відповідно до ст. 5 Закону про ОРД проводити оперативно-розшукові заходи (далі – ОРЗ), спрямована на реалізацію завдань ОРД шляхом проведення гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів. Значна частина ОРЗ може проводитись до початку надходження заяви чи повідомлення про злочин з метою попередження, запобігання та протидії злочинам, а також викриття причин і умов, які сприяють їх вчиненню, здійснення профілактики правопорушень. У зв’язку з цим під час ОРД не завжди можливе та доцільне функціонування всіх правових інститутів, що є притаманними сфері кримінального судочинства та відповідають стадійній будові кримінального процесу (наприклад, права апеляційного чи касаційного оскарження постанов суду). Крім того, слід враховувати той режим таємності, у якій відбувається ОРД; кількість суб’єктів, яким відомо про вид оперативно-розшукового заходу, а також час, місце й дату його проведення; доцільність проведення того або іншого виду ОРЗ та можливість безпосереднього ознайомлення з матеріалами оперативно-розшукової справи.

Про вказану специфіку ОРД на відміну від кримінально-процесуальної діяльності свідчать завдання, визначені у ст. 1 Закону про ОРД, якими є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України.

Отже, слід розрізняти дві форми ОРД: по-перше, ОРД в межах кримінального судочинства і, по-друге, ОРД як вид правоохоронної діяльності у запобіганні та протидії злочинам.

Порядок вирішення проблеми. Новий КПК Українизапроваджує цілу систему негласних слідчих (розшукових) дій (глава 21) під якими розуміється різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України (ч. 1 ст. 246). Спроба законодавця легалізувати значну частину оперативно-розшукової діяльності шляхом залучення її до сфери кримінального судочинства та об’єднання двох окремих видів провадження в одному спрямована на спрощення механізму передачі матеріалів та процесуальної можливості їх використання у доказуванні (ч. 1 ст. 256), оскільки вони проводитимуться за постановою слідчого, у випадку погодження з прокурором та лише після отримання дозволу суду (окрім деяких видів негласних слідчих (розшукових) дій, наприклад ч. 4 ст. 246).

Поряд з цим слід констатувати, що відповідно до ч. 2 ст. 99 нового КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам ст. 99 є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

До гарантій недопущення безпідставного обмеження прав та свобод особи під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій або за їх результатами належать такі умови:

- негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб (ч. 2 ст. 246);

- негласні слідчі (розшукові) дії (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді) проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ч. 2 ст. 246);

- рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених КПК України, – слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором (ч. 3 ст. 246);

- слідчий зобов’язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати (ч. 3 ст. 246);

- особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження (ч. 1 ст. 253);

- відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом (ч. 1 ст. 253);

- відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, осіб, які їх проводять, а також інформація, отримана в результаті їх проведення, не підлягають розголошенню (ч. 1 ст. 254);

- забороняється використання відомостей, речей та документів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій для цілей, не пов’язаних з кримінальним провадженням (ч. 2 ст. 255);

- перед ознайомленням з протоколами, складеними за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відповідні особи попереджаються про кримінальну відповідальність за розголошення отриманої інформації (ч. 2 ст. 254 та ст. 290);

- відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені (ч. 1 cт. 255);

- працівники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора (ч. 2 ст. 41);

- протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору (ч. 4 ст. 252);

- виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається (ч. 3 ст. 255).

Таким чином, нами наведена лише загальна характеристика окремих порушень конституційних прав та свобод особи під час кримінального провадження, що мають місце за умов функціонування КПК України 1969 р. Проведений аналіз положення нового КПК України з зазначеної проблематики засвідчив про комплексний підхід законодавчої влади у спробі розв’язання існуючих недоліків правового регулювання та створення умов для їх недопущення у подальшій правозастосовній практиці.

Результати системного аналізу положень вітчизняного законодавства вказали на те, що після запровадження нового КПК України суттєво відрізнятимуться і нормативні підстави використання практики Європейського суду з прав людини у правозастосовній практиці.