Співвідношення загального і спеціального законодавства. Аналогія закону і аналогія права.

Цивільне законодавство – загальне і спеціальне. Загальне застосовується, якщо немає спеціального законодавства. Спеціальне застосовується, якщо існують спеціальні норми, що регулюють окремі правовідносини; загальні норми законодавства в цьому випадку не приймаються до уваги.

Навіть найдосконаліша система права не може охопити всю різноманітність суспільних відносин, які потребують цивільно-правового регулювання. Так, безпосередньо в Цивільному кодексі України, незважаючи на регулювання ним широкого кола приватних відносин, відсутня правова регламентація питань, які виникають на практиці у зв'язку з медичним обслуговуванням, функціонуванням закладів громадського харчування та іншими видами повсякденного обслуговування, тобто ці відносини залишилися поза полем правового регулювання. Суспільні відносини, які залишаються поза полем правового регулювання, утворюють прогалини в праві. Під прогалиною в праві звичайно розуміють випадки, коли певні суспільні відносини потребують правового регулювання, але воно не передбачене конкретним законом, правовою нормою. Засобом усунення прогалин є прийняття нових норм або редагування застарілих.
Однак життя не стоїть на місці, і учасники цивільних відносин не можуть чекати, поки прогалину в праві усуне законодавець. Вихід полягає в тому, що суб'єктам цивільних правовідносин і суду надається право вирішувати справи такого роду за допомогою аналоги.

Перший вид аналогії (за відсутності закону, який регулює спірні відносини) носить назву аналогія закону. Сутність цього виду полягає в тому, що певні цивільні відносини, не регульовані Цивільним кодексом України, іншими актами цивільного законодавства чи договором, можуть регулюватися тими правовими нормами цих актів, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини.
Аналогія закону має місце, якщо:
• відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання;
• ці відносини не регулюються якимись конкретними нормами права;
• є закон, який регулює схожі відносини і який може бути застосований за аналогією, вирішуючи справу шляхом використання аналогії закону, суд повинен не лише покластися на конкретну норму закону, а й обґрунтувати, чому він вважає за можливе її застосувати.
У певних випадках законодавець з метою "нормативної економії" сам вказує на необхідність застосування аналогічного закону. Так, до відносин за договорами контрактації, міни, не врегульованих правилами щодо цих договорів, застосовують загальні положення про договір купівлі-продажу і правила про договори поставки, якщо інше не передбачено договором, законом або іншими нормативно-правовими актами. Трапляються і більш суттєві прогалини в законі, коли відсутні не лише прямі, а й аналогічні норми. Такі прогалини заповнюють за допомогою аналоги права, їх сутність полягає в тому, що у разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до принципів цивільного законодавства. При використанні аналогії права необхідно визначити, якими засадами і змістом цивільного законодавства суд керується, оскільки без такого детального аргументування рішення суду вважається необґрунтованим.
Слід підкреслити, що положення Цивільного кодексу України застосовують до врегулювання відносин, які виникають у сфері використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

Правове значення судової практики, роз’яснень вищих судових інстанцій та норм моралі.

Значення судової практики

Роль судової практики залежить від системи приватного права. У англо-американській системі вона належить до джерел (форм) цивільного права, в інших системах приватного права відіграє до­поміжну роль. Українська традиція приватного права належить до континен­тальних систем, і тому судовий прецедент офіційно не є джерелом цивільного права в Україні.

Водночас не можна недооцінювати значення судової практики, а роль її потребує спеціального розгляду.

Передусім слід звернути увагу на те, що поняття "судова прак­тика" має декілька аспектів.

По-перше, під цим терміном розуміють керівні роз'яснення вищих судів щодо застосування цивільного законодавства. Такі роз'яснення містяться в постановах Пленуму Верховного Суду Ук­раїни, а також листах Президії Вищого арбітражного (господар­ського) суду України. Вони приймаються на основі аналізу і уза­гальнення судової практики, даються в порядку судового тлума­чення і є обов'язковими при вирішенні цивільних спорів у спра­вах відповідної категорії.

Таким чином, виникає ситуація, коли, з одного боку, формаль­но судовий прецедент не визнаний, але, з іншого — всі державні органи, насамперед суди, зобов'язані керуватися тлумаченням норм, яке дав Верховний Суд. У зв'язку з цим питання про приро­ду керівних роз'яснень судів є спірним: одні автори вважають, що керівні роз'яснення Верховного Суду містять норми права, Інші -це заперечують.

Для відповіді на зазначене запитання звернімося до встановлен­ня суті керівних постанов Пленуму Верховного Суду України.

Повноваження Верховного Суду з цього питання визначені За­коном України від 7 лютого 2002 р. "Про судоустрій України". Він передбачає, що Верховний Суд вивчає і узагальнює судову практи­ку, аналізує судову статистику і дає керівні роз'яснення судам з пи­тань застосування законодавства, які виникають при розгляді судо­вих справ.

На відміну від попереднього Закону, прийнятого 5 червня 1981 р., де встановлювалося, що керівні роз'яснення Пленуму Вер­ховного Суду України є обов'язковими для судів, інших органів і посадових осіб, котрі застосовують закон, щодо якого дане роз'яс­нення (ст.ст.40, 45), новий Закон "Про судоустрій України" не міс­тить таких положень.

Проте важко уявити керівні роз'яснення, які не мали б обов'яз­кової сили. В іншому разі це вже будуть не керівні роз'яснення, а рекомендації, пропозиції тощо. Звідси випливає, що керівні роз'яс­нення Пленуму Верховного Суду України, формально не створюю­чи нових норм права, водночас фактично мають обов'язкову силу. Про обов'язковість цих роз'яснень свідчить вимога, згідно з якою у мотивувальній частині рішення у цивільній справі мають містити­ся в необхідних випадках посилання на відповідні керівні роз'яс­нення Пленуму Верховного Суду (абзац 4 п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 грудня 1976 р. № 11 "Про судове рі­шення").

Таким чином, хоча формально постанови пленумів вищих судів покликані лише тлумачити і роз'яснювати сенс цивільного законо­давства, але фактично вони є джерелами (формами) цивільного права.

По-друге, термін "судова практика" використовується для поз­начення багаторазового, уніфікованого розв'язання судами однієї і тієї ж категорії справ.

Судова практика, якщо тлумачити її як сукупність судових рі­шень, не є джерелом цивільного права. Кожен суддя, вирішуючи справу, в якій є судова практика, що склалася, водночас не зв'яза­ний висновками, зробленими іншими судами з подібної категорії справ. Він виносить рішення, грунтуючись на своєму внутрішньо­му переконанні, яке склалося внаслідок правової оцінки встанов­лених судом обставин справи.

Водночас судова практика, що складається таким чином, відобра­жає тенденції тлумачення і застосування законодавства і може спричинити непрямий вплив на рішення в кожному окремому випадку. Тому вивчення і аналіз практики судів різних рівнів, що складається, безумовно, корисне для юриста, особливо для практикуючого.

Відповідно до ст. 40 Закону України від 5 червня 1981 р. «Про судоустрій України»'. Верховний Суд України вивчає і узагальнює судову практику, аналізує судову статистику і дає керівні роз'яснення судам з питань застосування законодавства, що виникають при розгляді судових справ, які є обов'язковими для судів, інших органів і посадових осіб, що застосовують закон, з якого було дано роз'яснення.

За своєю сутністю керівні роз'яснення вищих судових інстанцій України є тлумаченням чинного законодавства, яке підлягає застосуванню судовими органами, і ці положення не можуть розглядатися як джерело права.

Цивільні відносини звичайно регулюються нормами законодавства або угодою сторін. У тих же випадках, коли ці відносини, що складаються у сфері підприємництва, не врегульовані законодавством або угодою сторін, вони можуть регулюватися звичаями ділового обороту.

Звичай ділового обороту — це правило поведінки, яке не передбачене актами законодавства, але є усталеним і таким, що широко застосовується у певній сфері підприємництва.

Звичай ділового обороту, що суперечить цивільному законодавству або договору, застосуванню не підлягає. Норми моралі самі по собі теж не є джерелом права, але їх роль при застосуванні цивільно-правових норм не можна зменшувати, оскільки відповідно до вимог чинного законодавства при здійсненні прав і виконанні обов'язків суб'єкти

права повинні виконувати не тільки закони, а й моральні принципи суспільства.

У тих випадках, коли норми моралі закріплюються в нормативних актах, які входять до складу цивільного законодавства, вони стають правовою (юридичною) нормою і джерелом права.

Є й інша думка з цього питання, сутність якої полягає в тому, що керівні роз'яснення вищих судових інстанцій слід визнавати джерелом права