Такой подход - применять к врио правила, установленные для органа юридического лица - представляется более адекватным, направленным на защиту интересов участников имущественного оборота.

Завершая рассмотрение темы ВРИО, также резюмируем, что в ситуации законодательной неопределенности <1>, в связи с отсутствием единообразной судебной практики образование ВРИО представляется возможным, при этом порядок назначения этого лица и его компетенция должны быть определены уставом организации.

--------------------------------

<1> Лучшим способом решения проблемы, конечно, было бы внесение соответствующих изменений в законодательство. Надо отметить, что еще в 2010 г. Государственной Думой в первом чтении был принят законопроект N 394587-5 о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ (известен как "Закон об ответственности"), которым предусмотрены положения о временном исполнительном органе. Так, в соответствии с указанным законопроектом ст. 69 Закона об АО должна была быть дополнена положениями следующего содержания: единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор) на период своего временного отсутствия назначает лицо (лиц), на которое возлагается осуществление полномочий единоличного исполнительного органа общества (исполняющий обязанности единоличного исполнительного органа общества). Независимо от заключения договора с исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа общества указанное лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа общества и несет ответственность, предусмотренную законом. Временный единоличный исполнительный орган общества и исполняющий обязанности единоличного исполнительного органа общества в период осуществления указанных полномочий несут ответственность, предусмотренную законом для единоличного исполнительного органа общества.

Законопроект не рассматривал ВРИО в качестве представителя, предполагал имущественную ответственность ВРИО, по сути, вводя механизм "замещения" постоянного органа.

 

Легитимным способом избежать сложностей, связанных с назначением ВРИО, является образование "множественного" ЕИО, состоящего из нескольких лиц.

 

5.4. Особенности передачи полномочий единоличного

исполнительного органа управляющей организации

 

Полномочия исполнительного органа хозяйственного общества могут быть переданы по договору управляющей организации или управляющему <1>. Такая модель единоличного исполнительного органа предусмотрена федеральными законами о хозяйственных обществах и, хотя не урегулирована непосредственно ГК РФ, однако не противоречит ему, поскольку Кодекс устанавливает возможность назначения единоличным исполнительным органом одного или нескольких юридических лиц.

--------------------------------

<1> Заметим, что выполнение функций единоличного исполнительного органа управляющим (индивидуальным предпринимателем) не получило широкого распространения в деловой практике. По этой причине, а также в связи с тем, что правовые проблемы возникают скорее при привлечении в качестве единоличного исполнительного органа другой коммерческой организации, в настоящем курсе рассматривается передача полномочий единоличного исполнительного органа именно управляющей организации.

 

Изменения, внесенные в ГК РФ Законом от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ о "множественности" единоличного исполнительного органа, позволяют по-новому смоделировать использование управляющей организации в структуре органов хозяйственного общества, иначе оценить объем полномочий, возможных к передаче управляющей организации. Полагаем, что в текущем регулировании управляющая организация может быть использована в системе "множественного" единоличного исполнительного органа и при этом ей может быть передана часть полномочий этого органа.

В том же случае, когда полномочия единоличного исполнительного органа выполняет одна управляющая организация, вопросы компетенции единоличного исполнительного органа передаются управляющей организации в полном объеме, определенном действующим законодательством и уставом хозяйственного общества для единоличного исполнительного органа.

Подобной точки зрения придерживаются также С.Д. Могилевский, О.В. Осипенко <1>.

--------------------------------

<1> См.: Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества: вопросы теории и практики // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 101; Осипенко О.В. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Журнал для акционеров. 2003. N 6 (7). С. 51.

 

Преимущества передачи полномочий единоличного

исполнительного органа управляющей организации

 

Востребованность такого способа реализации компетенции единоличного исполнительного органа, как передача полномочий ЕИО управляющей организации, обусловлена рядом причин, среди которых можно назвать распространенность холдинговых структур (групп компаний), в которых функции управляющей организации передаются либо самому основному обществу, либо подконтрольной ему организации. В этом случае основное общество получает возможность дополнительного контроля в отношении дочерних обществ через механизмы непосредственного управления их текущей производственно-хозяйственной деятельностью. Преимуществом передачи функций единоличного исполнительного органа дочерних обществ управляющей организации является достигаемая этим экономия управленческих расходов для холдинга в целом, поскольку одна управляющая организация может выполнять функции единоличного исполнительного органа нескольких хозяйственных обществ.

 

Особенности правового статуса управляющей организации

 

Важнейшей особенностью механизма передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является сочетание в нем обязательственных и корпоративных начал, поскольку управляющая организация выступает как бы в двух ролях: во-первых, как сторона по гражданско-правовому договору, а во-вторых, как участник внутрикорпоративных отношений.

Н.В. Козлова по этому поводу пишет: "Думается, что между юридическим лицом и гражданином либо организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа... существуют гражданско-правовые корпоративные отношения. Элементом содержания указанных отношений являются права корпоративной власти и обязанности корпоративного подчинения, которые они как самостоятельные и независимые субъекты гражданского права добровольно передают по отношению друг к другу в соответствии с законом, учредительными документами юридического лица и заключенными между ними договорами" <1>.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 47.

 

С.Д. Могилевский задается вопросом, становится ли управляющая организация при передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества органом управляемой организации, и делает правильный, с нашей точки зрения, вывод, что здесь мы "имеем дело с уникальной ситуацией, когда управляющая организация не является органом юридического лица, а лишь играет эту роль, реализуя полномочия, полученные от органа этого юридического лица" <1>.

--------------------------------

<1> Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества: вопросы теории и практики // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 100.

 

Мнение Д.В. Ломакина аналогично: управляющая организация или управляющий не становятся органами общества, так же как доверительный управляющий не приобретает статус собственника в отношении переданного в доверительное управление имущества <1>.

--------------------------------

<1> Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 299.

 

Е.В. Тычинская, напротив, полагает, что вполне допустимо утверждение: управляющая организация/управляющий является единоличным исполнительным органом хозяйственного общества с той лишь разницей, что место данного органа в таком случае замещается специальным субъектом - коммерческой организацией или гражданином, имеющим статус индивидуального предпринимателя <1>.

--------------------------------

<1> Тычинская Е.В. Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества / Под ред. Л.Ю. Михеевой. М., 2012; СПС "КонсультантПлюс".

 

Исходя из поддерживаемой нами органической теории юридического лица представляется, что управляющая организация не является собственно органом хозяйственного общества, ей передаются полномочия единоличного исполнительного органа; указанные полномочия она выполняет на основании решения о ее образовании и в соответствии с заключенным с ней гражданско-правовым договором.

 

Процедура передачи полномочий

единоличного исполнительного органа управляющей организации

 

Процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации отличается от избрания (назначения) директора хозяйственного общества (см. схему 5). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации может быть принято общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (п. 1 ст. 69 Закона об АО). В обществе с ограниченной ответственностью вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации относится к альтернативной компетенции общего собрания и совета директоров (подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО), соответственно, уполномоченный орган должен быть определен в самом уставе.

 

Схема 5

 

Процедура передачи полномочий единоличного

исполнительного органа управляющей организации

 

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│   Согласование с антимонопольными органами при наличии    │

│                 соответствующих оснований                 │

│       (п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции)      │

└──────────────────────────────────┬──────────────────────────────────┘

                              V

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Разработка условий договора с управляющей организацией и  │

│  утверждение его советом директоров или общим собранием   │

│(подп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО; подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО│

└─────────────────────────────────┬───────────────────────────────────┘

                             V

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│Принятие решения о передаче полномочий ЕИО управляющей организации │

│     (управляющему компетентным органом управления)        │

│(абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО; подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО │

└─────────────────────────────────┬───────────────────────────────────┘

                             V

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Назначение (избрание) компетентным органом конкретной управляющей │

│организации (подп. 8 п. 1 ст. 48 Закона об АО; подп. 4 п. 2 ст. 33; │

│                  п. 3 ст. 42 Закона об ООО)               │

└─────────────────────────────────┬───────────────────────────────────┘

                             V

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Согласование сделки с заинтересованностью при наличии соответ- │

│ ствующих оснований (ст. 45 Закона об ООО; ст. 81 Закона об АО) │

└─────────────────────────────────┬───────────────────────────────────┘

                             V

┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│       Подписание договора с управляющей организацией      │

│ (абз. 2 п. 3 ст. 69 Закона об АО; п. 3 ст. 42 Закона об ООО) │

└─────────────────────────────────────────────────────────────────────┘

 

В обществе с ограниченной ответственностью условия договора с управляющей организацией утверждает общее собрание участников или совет директоров (подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Для акционерного общества этот вопрос однозначно законом не решен. Очевидно, что, воспользовавшись диспозитивной нормой подп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО, утверждение условий договора с управляющей организацией акционерного общества надо закрепить в уставе в качестве дополнительного полномочия совета директоров.

 

Квалификация договора о передаче полномочий единоличного

исполнительного органа управляющей организации

 

В литературе по поводу квалификации договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа высказывались различные точки зрения, в том числе что этот договор наиболее близок к агентскому договору, в котором агент действует от имени и за счет принципала <1>.

--------------------------------

<1> Степанов Д. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 48.

 

Д.И. Степанов, являясь сторонником этой точки зрения, полагает, что именно агентский договор позволяет указывать общие полномочия агента, а не их конкретный перечень, а предмет агентского договора составляет совершение как юридических, так и фактических действий <1>. Точка зрения цитируемого автора базируется на ошибочной, с нашей точки зрения, позиции признания органа юридического лица его представителем <2>. Действия органа юридического лица тождественны действиям этого юридического лица.

--------------------------------

<1> Степанов Д. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. С. 48.

<2> См.: об этом в § 2 настоящей главы.

 

Рассматривая ситуацию, когда акционерное общество по решению своего общего собрания передает другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю полномочия своего исполнительного органа, Е.А. Суханов делает вывод о том, что в подобном случае "управляющий действует в роли органа юридического лица, выступающего исключительно от его, а не от собственного имени" <1>. С квалификацией договора с управляющей организацией как агентского не согласна также Н.В. Козлова, приводящая пять отличий этого договора от классического агентского <2>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. Т. 2. Полутом 2. М., 2000. С. 117 (автор главы - проф. Е.А. Суханов).

<2> Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 51 - 52.

 

Совершенно очевидно, что договор между управляющей организацией и управляемым обществом не является договором доверительного управления имуществом, поскольку речь здесь идет не об управлении имуществом, а об управлении субъектом права - организацией. Управляющая организация хотя и имеет в пределах полномочий, установленных уставом общества, право на распоряжение имуществом управляемого общества, но действует при этом от его имени. В.А. Дозорцев также подчеркивал, что доверительное управление имуществом следует отличать от управления организациями, когда управление имуществом осуществляется лишь косвенно, через уставные органы управления организацией <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом (глава 53) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 533.

 

Многие авторы квалифицируют договор между управляющей организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа, и управляемой организацией как договор возмездного оказания услуг <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Степанов П.В. Правовая квалификация отношений, возникающих между единоличным исполнительным органом и акционерным обществом // Хозяйство и право. 2002. N 12. С. 95; Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами. М., 2001. С. 292.

 

Так, А. Дягилев пишет: "По своей правовой природе договор на управление сходен с договором на оказание услуг. Хотя может возникнуть мнение, что данный договор содержит элементы наделения управляющей организации достаточно обширными властными полномочиями в отношении управляемой организации, например, в отношении приема и увольнения сотрудников, принятия решения о заключении сделок, принятия решения по вопросам текущей деятельности управляемой организации, издания локальных нормативных актов и т.п. Ведь сама суть управления основана на властном подчинении одной стороны другой. Однако предоставление таких полномочий от имени управляемого субъекта является актом его волеизъявления" <1>. С этой точкой зрения не соглашается Н.В. Козлова, которая, в частности, полагает, что согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг оказываются услуги только фактического, но не юридического характера.

--------------------------------

<1> Дягилев А. Директор передает полномочия // Бизнес-адвокат. 2003. N 19. С. 3.

 

Между тем управляющий, который действует от имени, по поручению и за счет управляемой организации, с позиции цитируемого автора, оказывает ей тем самым юридические услуги. Н.В. Козлова придерживается мнения, что договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является смешанным договором, содержащим элементы различных договоров, возможным к заключению в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) <1>. Подобную точку зрения разделяет также М.Ю. Тихомиров <2>.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 52.

<2> Тихомиров М.Ю. Общество с ограниченной ответственностью: органы и структура управления. М., 1998. С. 173 - 174.

 

Определяя правовую природу договора между управляющей организацией и хозяйственным обществом, О.В. Осипенко пишет: "В специальной литературе устоялось мнение о том, что такой договор основан на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), точнее, комбинации полной свободы (условия договора определяются по усмотрению сторон) и идеи смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). При этом ключевыми элементами комбинируемых гражданско-правовых конструкций являются агентирование (гл. 52 ГК РФ) и возмездное оказание услуг (гл. 39 ГК РФ)" <1>.

--------------------------------

<1> Осипенко О.В. Управляющая компания в системе корпоративного руководства акционерным обществом // Журнал для акционеров. 2003. N 6 (7). С. 45.

 

Е.В. Тычинская полагает, что договор о реализации полномочий единоличного исполнительного органа может быть квалифицирован как интегрированный договор, соединяющий в себе обязательства из договоров поручения (гл. 49 ГК РФ) и возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Но это не просто механическое соединение элементов двух известных договоров. Результатом такой интеграции стало появление качественно нового, сложного по структуре договора с единым комплексным предметом.

По мнению указанного автора, существующее на сегодняшний день весьма лаконичное законодательное регулирование договорных отношений по реализации полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества не является оправданным. Рассматриваемый договор нуждается в установлении для него специального правового режима исходя из особенностей его предмета, что требует включения в гражданское законодательство корпуса соответствующих норм <1>.

--------------------------------

<1> Тычинская Е.В. Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества / Под ред. Л.Ю. Михеевой. М., 2012; СПС "КонсультантПлюс".

 

В правоприменительной практике договор между управляющей организацией и хозяйственным обществом чаще всего квалифицируется как договор возмездного оказания услуг <1>. При этом вполне возможно допустить заключение смешанного договора, содержащего различные виды гражданско-правовых обязательств.

--------------------------------

<1> См., напр., Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 13 июля 2012 г. по делу N А53-10875/2011; ФАС Уральского округа от 11 июня 2012 г. N Ф09-4929/12 по делу N А50-19343/2011; Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2014 г. N 09АП-35218/14; Арбитражного суда Московского округа от 22 июня 2016 г. N Ф05-7960/16 по делу N А40-113059/2015.

 

Предметом такого договора является осуществление деятельности по управлению хозяйственным обществом в качестве его единоличного исполнительного органа. Большинство специалистов едины в том, что этот договор по своей природе является консенсуальным, взаимным (двусторонне обязывающим), возмездным, срочным и фидуциарным <1>.

--------------------------------

<1> Степанов Д. Компания, управляемая хозяйственным обществом. С. 68 - 69; Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 52.

 

Основные условия договора о передаче полномочий единоличного

исполнительного органа управляющей организации

 

Основными условиями договора по усмотрению сторон могут быть права и обязанности управляющей организации; распределение функций между управляющей и управляемой организациями; порядок осуществления управляющей организацией полномочий исполнительного органа, включая выдачу доверенностей; отчетность управляющей организации перед органами управления управляемого общества - советом директоров и общим собранием акционеров (участников); стоимость и порядок оплаты услуг; срок действия договора; основания для досрочного прекращения договора и компенсации управляющей организации убытков вследствие его досрочного прекращения при отсутствии в действиях (бездействии) управляющей организации вины; ответственность сторон за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств.

 

Правовой механизм реализации полномочий управляющей

организацией

 

Каким образом управляющая организация может реализовать предоставленные ей полномочия?

По мнению Н.В. Козловой, в случае заключения договора с индивидуальным предпринимателем имеет место добровольное представительство, оформляемое соответствующим гражданско-правовым договором и доверенностью, если же функции органа акционерного общества передаются по договору коммерческой организации (управляющей организации), то отношения представительства возникают между акционерным обществом и конкретными физическими лицами, которые, будучи связаны трудовыми или иными правоотношениями с управляющей компанией, совершают сделки и иные юридически значимые действия от имени общества <1>.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005; СПС "КонсультантПлюс".

 

Общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющей организации, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющую организацию (п. 2 ст. 42 Закона об ООО, п. 3 ст. 69 Закона об АО), т.е. от имени управляемого общества без доверенности будет действовать единоличный исполнительный орган управляющей организации.

Управляющая организация осуществляет организационно-распорядительные полномочия, присущие исполнительному органу: руководит текущей деятельностью общества, заключает от имени общества сделки, осуществляет полномочия работодателя по отношению к работникам общества, выдает доверенности и пр. При этом управляющая организация, как правило, выполняет для управляемых обществ также комплекс услуг, связанных со стратегическим планированием, инвестиционной политикой, регулированием финансовых потоков, бюджетированием, кадровой политикой, включая систему мотивации, внутренним контролем и аудитом. В ведении управляющей организации могут быть услуги по правовому обеспечению, управлению активами, бухгалтерскому и налоговому учету, маркетинговой политике <1>.

--------------------------------

<1> Подробно о передаче полномочий ЕИО управляющей организации см.: Шиткина И.С. Договор с управляющей организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа дочернего общества // Хозяйство и право. 2006. N 3.

 

§ 6. Система контроля

за финансово-хозяйственной деятельностью общества

 

В современных коммерческих корпорациях действует система контроля за финансово-хозяйственной деятельностью общества, целью которой является обеспечение прав акционеров (участников) и потенциальных инвесторов общества. Эта система может включать наряду с традиционными механизмами контроля в форме деятельности ревизионной комиссии и привлечения внешнего аудита также функционирование комитета по аудиту совета директоров и создание службы внутреннего аудита в качестве отдельного структурного подразделения общества.

 

Внутренний контроль в хозяйственном обществе

 

Осуществление внутреннего контроля совершаемых фактов хозяйственной жизни является обязанностью экономического субъекта (ст. 19 Закона о бухгалтерском учете).

Согласно Кодексу корпоративного управления, ориентированному в основном на публичные акционерные общества, в обществе должна быть создана эффективно функционирующая система управления рисками и внутреннего контроля, направленная на обеспечение разумной уверенности в достижении поставленных перед обществом целей, задачами которой являются: обеспечение эффективности финансово-хозяйственной деятельности и экономичного использования ресурсов; выявление рисков и управление такими рисками; обеспечение сохранности активов общества; обеспечение полноты и достоверности бухгалтерской (финансовой), статистической, управленческой и другой отчетности; контроль соблюдения законодательства, а также внутренних политик, регламентов и процедур общества.

Система управления рисками и внутреннего контроля позволяет обществу своевременно реагировать на возникающие риски и представляет собой совокупность организационных мер, методик, процедур, норм корпоративной культуры и действий, предпринимаемых обществом для достижения оптимального баланса между ростом стоимости общества, прибыльностью и рисками, для обеспечения финансовой устойчивости общества, эффективного ведения хозяйственной деятельности, обеспечения сохранности активов, соблюдения законодательства, устава и внутренних документов общества, своевременной подготовки достоверной отчетности.

Организация системы управления рисками и внутреннего контроля требует формализации в этой части во внутренних документах общества роли и задач совета директоров, исполнительных органов, ревизионной комиссии, подразделения внутреннего контроля и иных подразделений общества, а также порядка их взаимодействия.

Для более эффективного функционирования такой системы Кодекс рекомендует создавать отдельное структурное подразделение по управлению рисками и внутреннему контролю (гл. V ККУ).

 

Ревизионная комиссия

 

Ведущая роль в осуществлении внутреннего контроля принадлежит ревизионной комиссии (ревизору, далее - ревизионная комиссия).