Юридический позитивизм - идеологический фундамент стран континентально-европейской правовой традиции

 

Каждая из стран континентально-европейской юридической традиции на протяжении длительного периода своего существования была подчинена влиянию многочисленных доктринальных течений и школ.

Совершенно особое место в их системе занимает такое полифоническое течение мировой юридической мысли, как юридический позитивизм*(136).

Какого его содержательное наполнение? В чем проявляется его сущностные аспекты актуализации? Каковы, наконец, детерминированные воздействия указанного социального течения на развертывание французского правопорядка настоящего, прошлого и будущего?

Попытаемся последовательно ответить на поставленные выше вопросы.

Итак, как совершенно справедливо отмечает профессор Ю.А. Баскин: "юридический позитивизм в целом определил лицо европейской правовой науки во второй половине XIX в..."*(137). Данное положение юридической доктрины вряд ли стоит вводить в зону дискуссии. Не столь очевидным представляется качественное звучание и наполнение представленного выше течения.

Многообразие подходов к его сущностным и содержательным репрезентативным образам условно можно представить двумя масштабными направлениями. В одном случае идет сужение его объема, прежде всего за счет отождествления с тем или иным внешними воплощениями*(138). В другом, напротив, расширение по модусу включения в его содержание многообразных вариаций установленности (позитивности) правового феномена как такового. Так, профессор Г.В. Мальцев условно разделяет юридический позитивизм на три большие группы учений, теорий и доктрин: государственно-институциональный (этатический), социологический и антропологический (психологический и биологический)*(139). По такому же принципу действует и немецкий правовед В. Отт, когда говорит о трех вариациях правового позитивизма: этатическом, социологическом и психологическом.

Безусловно, в контексте раскрытия проблемы "юридический позитивизм - базисное основание стран континентально-европейской юридической традиции" следует говорить об этатическом аспекте понимания юридического позитивизма, вектор которого предполагает восприятие права как продукта государственной воли в самом широком смысле этого слова. При этом, по выражению профессора А.Ю. Баскина:

- данный подход также предполагает, что "именно позитивное право, выраженное в законных и других нормативных актах, должна изучать юридическая наука. Именно это, а не какое-либо иное право обязаны применять судьи и должностные лица государства";

- его актуализация насыщает правовой феномен такими признаками, как "формальная определенность и обеспеченность принудительной силой государства";

- применение норм права к конкретному случаю, - продолжает автор, - это логический силлогизм, в котором роль большей посылки играет юридическая норма, меньшей - данные конкретного случая, а заключения - правовое решение дела. Установление большей посылки происходит в результате толкования закона. Главным основанием решения должен быть буквальный смысл закона, поэтому самым лучшим вариантом было бы создание идеального законодательства, которое предусмотрело бы все встречающиеся в жизни правовые ситуации. Но поскольку это не всегда возможно, в случае неполноты, противоречия или отсутствия закона надлежит прибегать к его общему смыслу. Для того чтобы открыть этот "общий смысл", следует обратиться к "воле законодателя" или "воле закона"*(140).

Страны континентально-европейской правовой традиции в той или иной мере подключились к содержательному насыщению полифонии юридического позитивизма. Так, для французской правовой системы современного типа таким содержательным остовом стала интерпретационная школа L'Ecole de l'exegese. Однако не только рассматриваемую нами выше юридическую школу следует относить к содержательным образам юридического позитивизма этатического типа. Питающими источниками для данного социального направления как во французской, так и в мировой юридической науке стали и "Чистое учение о праве" Г. Кельзена, и аналитическая юриспруденция.

"Чистое учение о праве" Г. Кельзена. Чистое учение о праве Г. Кельзена*(141) стало для юридического позитивизма как наиболее яркой, так и наиболее радикальной внешней объективацией. Захватившее сначала умы континентальной Европы, затем вслед за ветрами политического гонения на ее автора оно пересекло океаны географические и океаны доктринальные, войдя в юридическое наследие англофонного мира. Структурированное в безукоризненном архитектурном стиле "Чистое учение о праве" представляет собой ряд весьма характерных догматических образов.

Первое:

Юриспруденция должна быть очищена от исследовательских приемов других социальных наук*(142).

По мнению ученого, юриспруденция совершенно некритично расширилась за счет психологии, социологии, этики, политической теории. В целях создания объективной науки предлагается деидеологизация правоведения, безоценочное описание ее предмета. С методологических позиций нормативизма задача юридической науки сводится лишь к изучению действующих правовых норм. "Чистая теория права" стремится ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Наука должна исследовать право, видя в нем нормативное смысловое целое. Пока существует право, будет существовать и догматическое правоведение со своим четко отграниченным от других наук предметом, с собственной методологией. Это нормативное учение о праве не заменят ни социология права, ни психология права, поскольку они решают другие задачи*(143).

Второе:

Право есть принудительный правопорядок.

Это означает, продолжает свою мысль Г. Кельзен, что:

"...его нормы устанавливают акты принуждения, которые могут быть приписаны правовому сообществу. Это вовсе не значит, что осуществление санкции всякий раз сопряжено с применением физической силы. Это происходит лишь в случае сопротивления, что бывает редко...".

Современные правопорядки иногда содержат нормы, предусматривающие за определенные заслуги награды, например титулы и ордена. Но такие нормы не есть признак, общий для всех социальных порядков, обозначаемых словом "право", они не выражают сколько-нибудь существенную функцию этих социальных порядков. В системе правопорядков как порядков принуждения награды играют весьма незначительную роль.

Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак - использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны - и с применением физической силы*(144).

Третье:

Нормы права образуют пирамидальную иерархическую структуру: основная норма, нормы конституции, нормы законодательства, индивидуальные нормы (т.е. предписания, которые выносятся в результате разрешения конкретных дел) (выделено нами. - М.З.).

Каждая норма приобретает обязательность в силу того, что она создается на основании нормы более высокой ступени. Основная норма правопорядка, как доказывает Г. Кельзен, должна иметь и имеет процессуальный, процедурный характер. Это не материальная норма (например, требование справедливости, общественного согласия, подержания мира и т.п.), из которой логическим путем можно вывести более частные нормы, создав каким-либо образом содержательно ориентированный правопорядок. Наоборот, утверждает Г. Кельзен, всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует такой нормы, которая бы в силу своего содержания заведомо не могла быть правовой. Основная норма Г. Кельзена - исходный пункт процедуры создания позитивного права. Не имеет значения и содержание самой конституции или созданного на ее основе правопорядка (справедливый он или нет)*(145).

Четвертое:

Всякое государство есть по своей сути государство правовое (выделено нами. - М.З.).

Как видим, представленные выше мыслимые конструкции при первом знакомстве с ними выглядят достаточно стройными и логически выверенными. Но смогли ли они найти точки для объективации в реально действующих национальных правопорядках?

С одной стороны - да. Генерируемый в лоне континентально-европейской традиции представленный доктринальный концепт имел и имеет под собой по сию пору очевидные функциональные эмпирики в части общего модуса иерархизации правовых норм.

С другой стороны, попытки Г. Кельзена атомизировать правовой феномен не получили и не могли получить априори пролонгации в действующем правопорядке. Как любая открытая система правовая система не может и не находится в изолированном состоянии от иных проявлений социального. С внешнесоциальным правовая система перманентно находится в состоянии обмена импульсными зарядами целепологания, образами и ценностями. Внутрисоциальное позволяет ей избежать угроз закостенелого догматизма.

Аналитическая юриспруденция. Аналитическая юриспруденция - направление, базирующееся на аналитической философии, которая возникла в XX в. и интенсивно развивалась благодаря исследованиям ученых кембриджского и оксфордского университетов. Это философское движение основано на анализе языка, при помощи которого мы описываем и познаем мир. Аналитическая (лингвистическая) философия утверждает, что многие проблемы были бы разрешены, если проанализировать, какие функции придаются словам в том или ином рассуждении. Задачи философии состоят в аналитическом исследовании, уяснении, постижении языка и, следовательно, мышления. Философы аналитического движения выступили против метафизических рассуждений, которые под видом получения нового знания ставят новые проблемы. В метафизических построениях нередко бывает так, что в самой формулировке фраз заложены логические ошибки; нестрогое оперирование понятиями и аргументацией и приводит к абсурду. Метафизика, впрочем, не отвергается окончательно, признается ее значение для генерирования новых научных идей и новых методологических подходов. В рамках аналитической философии сложились различные научные течения: философия языка, религии, этики, историографии и др. Не осталась вне поля зрения и политико-правовая проблематика. И в Кембридже, и в Оксфорде были популярны исследования в области анализа этико-юридического языка, в тесной связи с ними развивался и анализ политического языка. При этом выяснялось значение терминов политических теорий, критиковались тоталитарные концепции и их псевдорационалистическое обоснование. Лингвистическому анализу подлежали все ключевые понятия - государство, суверенитет, законы, свобода, демократия, право, обязанность и др. Понимание того, как функционирует язык, призвано дать новое понимание классических проблем политической и юридической науки. Из этого исходит и аналитическая юриспруденция, которая связывается в первую очередь с именем Герберта Харта (1907-1992), преподававшего в Оксфорде сначала философию, затем юриспруденцию. Лингвистическая философия права развивается в работе "Понятие права" (1961)*(146).

Функциональные преломления указанного выше направления мы можем найти в законодательной, правоприменительной и интерпретационных техниках, которыми оперируют юристы-практики континентально-европейского юридического мира при осуществлении ими собственной профессиональной деятельности.

Таким образом, мы видим, что сразу несколько репрезентативных образов юридического позитивизма оказали свое существенное влияние на формирование и пролонгацию правовых систем континентально-европейской юридической традиции. Но и сами эти системы стали для юридического позитивизма в лице своих доктринальных флагманов своего рода alma mater, то есть матерью кормящей. В данной связи обращает на себя внимание наследие Адемара Эсмена (1848-1913), работы которого по государственному праву оказали существенное влияние на развитие позитивистских теорий.

В числе позитивистов XX столетия следует также назвать и профессора Раймона Каре де Мальберга. Остро дискутируя с представителями классического нормативизма, он выводит категорию "закон" из сугубо функциональных и иерархических оков, помещая ее на пьедестал еще революционных времен. В своем классическом произведении "La loi, expression de la volonte generale"*(147) профессор Раймон Каре де Мальберг последовательно доказывает на эмпирических основах Конституции 1875 года тезис о том, что закон - это прежде всего выражение общей народной воли. Также не соглашается Р. Каре де Мальберг с Гансом Кельзеном и в том, что закон представляет собой лишь исполнение Конституции, "он сам по себе выступает феноменом суверенным как выражение этой общей народной воли"*(148).