Объекты проведения сравнительно-правовых исследований

 

Любая деятельность как специфически человеческая форма активного отношения человека к миру представляет собой взаимодействие субъекта и объекта. Субъект - это носитель материальной и духовной деятельности, источник активности, направленной на объект. Объект - то, что противостоит субъекту, на что направлена его деятельность. В отличие от объективной реальности, объектом является лишь та ее часть, которая включена в деятельность субъекта*(59).

Во многом проблема объектов сравнительного правоведения тесно связана с уровнями дифференциальной оценки, предпринимаемой тем или иным исследователем.

В первом издании своей работы "Основные правовые системы современности" Рене Давид говорит о двух уровнях компаративной дифференциации. К микроуровню компаративной оценки он относит сравнение, проводимое в рамках одной правовой семьи, к макроуровню - исследование сравнительно-правового характера, осуществляемое в пределах действительности существования различных правовых семей*(60).

В дополнение к конструкции микро- и макросравнения, предложенной Р. Давидом, немецкий юрист Ф. Шрёдер*(61) предложил свой вариант мезосравнения. Объектами сравнительного анализа в данном случае стали конкретные отрасли права. На наш взгляд, объективизируемый профессором Ф. Шрёдером уровень сравнения применим скорее не ко всему сравнительному правоведению, а только к отдельной его составляющей - зарубежному праву.

Содержательно насыщенную палитру уровней дифференциальной оценки, предпринимаемой в ходе компаративных исследований, мы находим у В.И. Лафитского. Здесь речь идет о шести уровнях сравнительного правоведения: правовое пространство мира, основные правовые сообщества, семьи и группы правовых систем, формирующиеся правовые системы и сообщества, национальные правовые системы, международное право в развитии правового пространства мира и национальных правовых систем*(62).

По нашему мнению, если последовательно продвигаться в гносеологическом поиске объектов сравнительного правоведения от наиболее частной категории к наиболее общему понятию, то можно сконструировать следующую пирамиду объектов сравнительного правоведения (рис. 1).

 

Соответственно, объектами мегауровня сравнения для данной конструкции выступают такие категории, как цивилизация и сообщества правовых систем различной качественной направленности, микросравнения - идеологический (культурно-ценностный), функциональный, организационный и нормативно-правовой элементы правовой системы, а мезоуровня - правовая система как таковая.

Рассмотрим эти категории более подробно, начиная с наиболее абстрактной категории - цивилизации.

В череде работ по юридической компаративистике в свете исследования данного объекта сравнительного правоведения обращает на себя внимание работа профессора Л.-Ж. Константинеско. Выходя за рамки сугубо догматического подхода к праву, он, в частности, определяет теоретические основания разграничения категорий "цивилизация" и "правовая система". Каждая правовая система является, пишет он, "юридической экспрессией цивилизации"*(63). Само понятие "цивилизация", подчеркивает профессор Л.-Ж. Константинеско, использовалось еще задолго до разработки категории "правовая система"*(64), оно было введено в научный оборот, как свидетельствуют последние исследования в данной области, Оноре Мирабо*(65) в середине XVIII столетия и к настоящему времени получило весьма широкое распространение в научной литературе*(66).

Особую значимость выделение данного объекта сравнительного правоведения приобретает при исследовании национальных правовых систем, имеющих глубокие временные традиции и получающие свое подтверждение на каждой из ступеней исторического развития. Речь может идти о характеристике правовой системы Китая, а также правовых систем африканского континента, чьих генетических юридических объективаций не смогли перечеркнуть ни колониальные экспансии, ни тотальные глобализация и модернизация права.

В контексте развития юридической компаративистики одно из заметных мест принадлежит изучению такого элемента цивилизации, как правовой менталитет*(67). Правовая ментальность народа определяет специфику правового поведения индивида, тех или иных социальных или профессиональных групп, государственных органов и должностных лиц. Во многом предопределяет развертывание и национальной правовой системы как таковой, и отдельных ее элементов. Например, институт "судебной защиты своих прав и законных интересов" для правовых сообществ западного типа - естественная и неоспоримая данность, завоевание человечества, призванное сделать жизнь каждого члена общества защищенной и гарантированной, тогда как для дальневосточного правового менталитета обращение в судебные органы власти за защитой свой интересов - поведенческая манера, не коррелирующая с традиционным миропониманием восточного человека, означающая, что он не смог проявить должную настойчивость и усердие в юрисдикционном поле досудебных примирительных процедур.

Общее учение о цивилизациях, на наш взгляд, может стать необходимой методологической базой для изучения национальных правовых феноменов различной групповой принадлежности в развитии, в эволюционной перспективе.

Как известно, наиболее классическим взглядом на развитие цивилизаций, а значит, и юридических норм, формируемых в их основе, стала так называемая органическая научная теория. В частности, А. Тойнби, продолжая во многом традиции ретроспективного анализа политико-правового пространства, заложенные еще Г. Спенсером, выделял следующие стадии развития цивилизаций: генезис, рост, надлом и распад, усматривая тем самым сходные закономерности эволюционного роста в биологическом и социальном феномене. Однако не стоит забывать, что данная научная платформа является отнюдь не единственным методологическим модулем, предложенным гуманитарной наукой по данной проблеме. С самых первых шагов своей институализации, пик которой приходится на начало ХХ века, она подвергалась достаточно весомой критике. Так, П. Сорокин подчеркивал, что одновариантный органический цикл развития цивилизаций, отраженный в работах О. Шпенглера, А. Тойнби, Н. Данилевского, - это "чрезмерно общая модель жизненного пути цивилизаций, применимая в лучшем случае к некоторым организованным социальным группам, выступающим как центральное звено каждой из таких "цивилизаций". Большинство этих групп смертны и рано или поздно гибнут как отдельные единицы в социокультурном универсуме групп и народонаселения. Некоторые культурные системы, включая ту, что составляет базис "цивилизации", также могут распадаться и погибать как целостные системные единицы. Однако одновариантная модель (рождение, созревание, гибель) никоим образом не может быть применена к какой-либо из этих цивилизаций. Поскольку совокупная культура каждой из этих "цивилизаций" никогда не была единой связанной системой, она и не может подвергнуться дезинтеграции. Точно так же она не может погибнуть целиком, так как никогда не представляла собой реального целого. Даже самый беглый анализ смысла рождения, роста, зрелости, надлома и гибели показывает бессмысленность и ошибочность этих терминов в применении к совокупному конгломерату культурных систем и скоплений, содержащихся в каждой "цивилизации". Ни одна из этих теорий не в состоянии точно указать, ни когда зародилась та или иная "цивилизация" и каковы признаки ее зарождения, ни когда она погибнет и каковы критерии ее гибели..."*(68).

Если выделение цивилизаций в качестве объектов сравнительно- правового научного поиска является скорее частным случаем в развитии компаративного знания, то классификация правовых систем в отдельные сообщества - это процесс, перманентно присущий юридической компаративистике начиная еще с середины XIX века.

Проведем ретроспективный анализ научных конструкций компаративистов по данному вопросу.

В конце XIX века вышла в свет работа французского юриста Эрнеста Глассона, посвященная, казалось бы, достаточно узкой проблематике компаративного научного поиска*(69). Она лежала в плоскости частного права и относилась к правовому режиму процессов бракосочетания и разводов в Европе. Однако выводы, сделанные автором по ходу изложения материала, выходили далеко за пределы микроуровня компаративистики. В частности, автор, руководствуясь прежде всего генетическими базисами построения сообществ правовых систем, попытался разделить их на три большие группы. Первую группу составили страны, в которых с наибольшей силой проявляется влияние римского права: Италия, Румыния, Португалия, Греция, Испания; вторую - страны, где римское влияние невелико и право основано преимущественно на обычаях и варварском праве: Англия, Скандинавские страны, Россия; третью - правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германского права: Франция, Швейцария, Германия.

Руководствуясь тем же самым историко-юридическим критерием в поиске качественной направленности родства сообществ правовых систем, аргентинский юрист Э. Мартинес-Пас выделяет четыре группы сообществ*(70):

- варварское правовое сообщество, правовой платформой которого выступают нормы обычаев, так называемых Варварских правд (национальное право Англии, Швеции и Норвегии);

- варварско-романское сообщество (национальное право Франции, Германии и Австрии);

- варварско-романо-каноническое сообщество (национальное право Португалии и Испании);

- романо-канонико-демократическое сообщество правовых систем (национальное право США, Швейцарии и России).

Продолжали генетико-исторический вектор в решении проблем выделения критериев для классификации сообществ правовых систем и компаративисты ХХ века. После Второй мировой войны в Париже вышла в свет коллективная работа Арманжона, Нольде и Вольфа*(71), в которой генеалогическо-исторический подход систематизации правовых семей был избран в качестве базисного. Его использование позволило авторам выделить семь правовых семей: французскую, германскую, скандинавскую, английскую, исламскую, индийскую и советскую. Речь шла о выделении правовых семей моделей, которые получают распространение не только в стране-метрополии, но и в государствах-доминионах, рецептирующих те или иные юридические базисы. Так, к французской правовой семье авторы монографии относят не только собственно правовой порядок Французской Республики, но и национальные правовые системы отдельных латиноамериканских стран, Египта, Румынии, Канады; к английской - национальные системы права Великобритании, доминионов этой империи и США.

На исторической платформе базирует свое видение юридической карты мира и итальянский юрист А. Гризоли*(72). Он выделил пять типов правовых систем: систем кодифицированного права (латинский и германский тип систем); англо-американской системы; систем религиозного права (каноническое право, мусульманское и индусское право) и советской правовой системы.

Не отрицая значения генетико-исторических базисов при конструировании классификаций сообществ правовых систем, следует заметить, что абсолютизация подобных критериев дифференциации может привести к ошибкам в идентификации национального правопорядка того или иного государства. Проиллюстрируем этот тезис на примере польской правовой системы. В 1808 году на территории современной Польши вступил в законную силу Французский гражданский кодекс. После Первой мировой войны и объявления независимости этой страны в 1937 году был принят Обязательственный кодекс, испытавший на себе серьезное влияние Обязательственного кодекса Швейцарии. Используя представленные данные и руководствуясь компаративной схемой Арманжона, Нольде и Вольфа, можно смело отнести польскую правовую систему либо к французскому, либо к германскому сообществу правовых систем. Однако к середине - концу ХХ века ни к одному из названных лагерей Польская Республика не могла быть отнесена. В означенный период она, как и многие восточноевропейские страны, встала на социалистические рельсы.

Заслуживает внимания и презентация сообществ правовых систем, автором которой стал г. Созэр-Халь*(73). Она построена по этнографическому принципу и включает в себя четыре группы сообществ, соответствующих четырем антропологическим расам:

- индоевропейское сообщество, включающее несколько подтипов: иранский (армянское право); кельтский (право кельтов, ирландцев); греко-латинский (римское, греческое право); германский (право скандинавских народов); англосаксонский (право Великобритании, США); латвийско-славянский;

- семитское сообщество, представленное ассирийским, египетским, арабо-мусульманским правом;

- монгольское сообщество: китайское и японское национальное право;

- сообщество варварских народов (право негритянских, индонезийских, малазийских и других племен).

Особый интерес с точки зрения дифференциации сообществ правовых систем вызывает и научная конструкция профессора В.В. Оксамытного, которая объясняется прежде всего расширительным подходом автора к категории "правовая система". В работе "Правовые системы мира: проблемы идентификации" В.В. Оксамытный отмечает, что правовая система есть исторически обусловленная и объективно сложившаяся совокупность правовых явлений, институтов и процессов, закрепляющих нормативно стабильные отношения в государственно-организованном обществе (сообществе) (выделено нами. - М.З.).

Заметное место в юридической компаративистике занимают модели презентации юридической карты мира, построенные на основе комплексных критериев.

Так, в основе классификации правовых семей профессора Р. Давида*(74) лежат два критерия: идеологический и юридический.

Заметно расширяют дифференциацию сообществ правовых систем авторы коллективной монографии "Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права" К. Цвайгерт и Х. Кётц*(75). Так, К. Цвайгерт выдвигает в качестве принципиальной новации категорию правового стиля. Именно он предопределяет дифференциацию мирового юридического пространства в рамках отдельных сообществ правовых систем (в терминологии немецких исследователей они получают название "правовые круги"). Среди факторов, определяющих сущностную оценку "правового стиля", выделяют: происхождение и эволюцию правовых систем; своеобразие юридического мышления; специфические правовые институты; природу источников права и способ их толкования. Использование данного критерия позволило немецким исследователям разделить юридическую карту мира на следующие правовые круги: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, дальневосточный, право ислама и индусское право.

Обращает на себя внимание и классификация, предложенная профессором Раймоном Леже*(76). Он дополняет конструкцию комплексного инструментария компаративно-правовой дифференциации, предложенной Р. Давидом, еще одним конструктивным элементом - историческим или социологическим критерием. Принципиальное своеобразие данной конструкции заключается в том, что Р. Леже предлагает разделять правовые системы на две группы: в одну он включает семьи, объединяющие системы с общими чертами в техническом, идеологическом и социологическом аспекте; другая представлена различными группами правовых систем, объединенных в устойчивое сообщество на основе той или иной идеологической платформы. Уточняя содержательную составляющую классификации, автор пишет, что в первом случае речь идет о "группе правовых систем, принадлежащих к правовым государствам с длительной правовой традицией, во втором - о правовых системах, принадлежащих к государствам, не обладающим правовыми традициями, или государствам, подчинившим право религии или идеологии, что не позволяет относить их к правовым государствам"*(77). К первой группе правовых систем Р. Леже относит, в частности, романо-германскую систему и систему общего права, ко второй - мусульманское, индусское право.

Настаивает на комплексном критерии градации сообществ правовых систем и профессор Л.А. Лунц. Оценивая современное состояние бытийственности правовых систем мира, автор называет следующие типы означенных объектов компаративного научного поиска: 1) романо-германский (континентальное право), 2) англо-американский (общее право), 3) смешанный (дуалистический: скандинавский подтип; религиозно-общинный: мусульманский, индусский подтипы; традиционно-философский: японский, китайский, обычно-общинный подтипы), 4) межгосударственный. При этом составными элементами комплексного критерия сравнительного правоведения для Л.А. Лунца выступают особенности институциональной, функциональной, нормативной частей конкретного типа правовых систем*(78).

Имеют свое подтверждение в сравнительном правоведении и компаративные модели, авторы которых избрали в качестве базисного модуля идеологический критерий классификаций сообществ правовых систем. Так, бразильский правовед С. Перейра, основываясь на данном критерии, выделял четыре правовые семьи - Common Law, романо-христианскую, советскую и философско-религиозную (представленную соответственно мусульманской, индийской и китайской национальными системами права)*(79).

Близок в своих научных позициях к С. Перейре и испанский компаративист Х.К. Тобенас*(80). Он тоже говорит о четырех сообществах правовых систем - о системе западной правовой культуры, мусульманской системе, социалистической системе, восточной системе. Но, в отличие от С. Перейры, Х.К. Тобенас проводит более детальную дифференциацию в рамках первого из представленных сообществ правовых систем. Он выделяет четыре подгруппы правовых систем. Во-первых, это исторические прообразы современных западных правопорядков, применимые в некоторой степени и по настоящее время (римское и каноническое право). Во-вторых, это национальные правовые системы, которые не испытывали на себе стойкого влияния со стороны римского права (английское и американское право). В-третьих, это романо-христианское сообщество правовых систем (латинский тип названного сообщества представлен, согласно Х.К. Тобенасу, французской и итальянской национальными системами права; германский - австрийской, немецкой и швейцарской национальными системами права, и наконец, последний, сформировавшийся под влиянием как византийских, так и романских традиций права, - национальным правом Греции). В-четвертых, сообщество правовых систем, имеющих и англосаксонские, и романо-германские правовые корни (право Шотландии, Квебека и т.д.).

Более детальная классификация, основанная на идеолого-религиозном базисе, была дана профессором Кристофером Осакве. На первом уровне дихотомической макроклассификации*(81) К. Осакве разделяет правовые системы на два крупных блока - религиозный и нерелигиозный. К религиозным правовым системам он относит мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе подразделяются автором на западные, незападные и квазизападные. Соответственно, западный блок правовых систем представлен романо-германским, англо-американским, скандинавским правом, незападный блок - юго-восточным азиатским и африканским правом, квазизападный - социалистическим правом (Китай, Лаос, Кампучия, КНДР, Куба, Ангола, Эфиопия, Мозамбик). Особое внимание профессор К. Осакве уделяет романо-германскому конгломерату правовых систем (рис. 2).

 

                       ┌────────────────────────────────────────────┐

                       │Романское (основано на римском праве при его│

                    ┌──┤преобладающем влиянии): Франция, Италия,│

                    │ │Испания, Португалия, Бельгия и т.д.)   │

                    │ └────────────────────────────────────────────┘

┌───────────────────────┐│ ┌────────────────────────────────────────────┐

│Романо-германское право├┼──┤Германское (основано на римском праве и при│

└───────────────────────┘│ │преобладающем влиянии германского обычного│

                    │ │права): Германия, Швейцария, Австрия   │

                    │ └────────────────────────────────────────────┘

                    │ ┌────────────────────────────────────────────┐

                    │ │Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной│

                      │ │Европы находятся на переходной стадии│

                    │ │развития от социалистического права к│

                    └──┤одной из ветвей романо-германского права│

                       │(романскому или германскому блоку правовых│

                       │систем соответственно)                 │

                       └────────────────────────────────────────────┘

 

Рис. 2. Романо-германский конгломерат правовых систем

 

Качественным своеобразием отличается конструкция профессора Г.А. Есакова. В данном случае речь идет о компаративном анализе не общетеоретического, а отраслевого порядка, основанном на критерии "идея"*(82), доминирующей в уголовном праве отдельно взятой страны (группы стран). В частности, для уголовно-правовой семьи общего права таким базисом становится "идея человека", которая предопределяет понимание всего уголовного права как "прежде всего щита против произвола государственной власти - будь то монарх, или парламент, или исполнительная власть"*(83); для континентального уголовного права - "идея закона", которая отражается "в абстрактности формулировок закона, охватывающего максимум возможных ситуаций; в толковании уголовного закона не столько в интересах обвиняемого, сколько в интересах законности; в обязанности уголовного преследования всех, совершивших преступление; в допустимости пересмотра оправдательных приговоров и т.д..."*(84), для мусульманской уголовно-правовой семьи - "идея защиты конкретной религии", которая находит свое выражение "в наказуемости религиозных грехов, устрашающем характере предписаний наказания, объявлении самыми тяжкими преступлениями деяний против религии"*(85).

По нашему мнению, одним из идеологических критериев построения классификации означенных выше объектов может стать стиль правового мышления, то есть образ (манера) интеллектуальной деятельности в правовой сфере.

В энциклопедических словарях категория мышления определяется путем установления двух ее значений: широкого и узкого. В первом случае под мышлением подразумевают "все процессы, явления или факты сознания", во втором - "сознательно и произвольно выполняемая "апперцептивная" деятельность ума, руководимая тем или иным представлением о цели, которой нужно достигнуть, и состоящая в разложении представлений и понятий на элементы, в их сопоставлении, сравнении, связывании или отождествлении в некоторые высшие систематические единства (понятия, суждения, умозаключения и их цепи и системы)"*(86).

Определяющее значение в отграничении одного стиля правового мышления от другого имеют особенности процессов правопонимания и правообразования, существующие в национальном сообществе. Анализ этих особенностей применительно к правовым системам различных государств позволяет говорить о существовании четырех основных стилей правового мышления:

1) континентально-европейского (назван так по основной сфере территориального распространения). Он ориентирован прежде всего на внешний по отношению к социальной среде (как правило, законодательный) способ правообразования;

2) англосаксонского (назван по центру генезиса и развития). Базируется на константах социологического позитивизма, процесс правообразования носит в первую очередь судебный, а не законодательный характер;

3) традиционного. Распространен в странах с так называемым традиционным типом правосознания, базируется на внутри- социальном способе правообразования;

4) религиозно-доктринального. Получил наибольшее распространение в теократических и клерикальных государствах. Основан на тезисе о том, что право носит божественный характер, его создание - это процесс религиозного откровения, который репродуцируют на материальную плоскость либо авторы священных книг, либо доктринеры этих текстов.

Что касается мезоуровня компаративного анализа, то он, как мы отмечали ранее, представлен правовой системой как таковой.