Функции и методы сравнительного правоведения

 

Функции сравнительного правоведения. Организатор Первого международного конгресса по сравнительному правоведению в Париже Р. Салейль полагал, что функция сравнительного права заключается в выяснении общих принципов, свойственных всем цивилизованным системам права. Он трактовал эти принципы как универсальные, но не неизменные, образующие модель права, так называемое естественное право с изменчивым содержанием (droit ideal relative)*(118). Останавливался на данной проблеме и основатель первого европейского института по сравнительному правоведению Э. Ламбер. Он говорил о двух функциональных целях сравнительного права. Первая, по его мнению, заключается в обнаружении средств процесса сравнения, с тем чтобы проследить процесс рождения, развитие и отмирание юридических институтов. Вторая охватывает область сравнительного законодательства, связывается с осуществлением практических задач и сводится к созданию "международного общего права" из норм, применимых к потребностям обществ, достигших одинакового стандарта цивилизации*(119).

Другие западные ученые связывали функциональный подход к сравнительному праву с пониманием права как средства контроля и организации. Так, М. Рейнстайн в связи с этим отмечал, что "для юридической науки он включает в себя задачу исследования социальной функции каждой юридической нормы и института"*(120). Небезынтересна и позиция по данному вопросу одного из основоположников немецкого компаративизма Э. Рабеля. Он утверждал, что каждому сравнению необходим общий деноминатор - tertium comparationis. Для самого Э. Рабеля таким tertium comparationis стала социальная цель норм права и разработка для этой цели соответствующих понятий*(121).

На сегодняшний момент времени следует, на наш взгляд, говорить о нескольких крупных функциональных полюсах деятельности сравнительного правоведения, гносеологическом, прогностическом, а также об утилитарных научных поисках, направленных на гармонизацию и унификацию правовых норм.

В первую очередь следует говорить о познании и теоретическом анализе ядерных основ национальных правовых систем как таковых. Отдельные правовые нормы и их комплексы становятся предметом научного мониторинга в рамках целого конгломерата научных дисциплин, объединенных в собирательном термине "сравнительное правоведение". Так, синхронные исследования в разрезе зарубежного отраслевого права направлены, прежде всего, на оценку действующего правопорядка иностранных государств. С другой стороны, сравнительная история права, напротив, действуя в диахронном ключе, призвана оценить правовой феномен различных государств в динамическом развитии.

Однако не только позитивное право и его отдельные элементы становятся и должны становиться предметом познавательной деятельности в рамках юридической компаративистики. Важно также дать теоретическую оценку специфическим особенностям и иным элементам правовой системы. Прежде всего речь идет о специфических техниках интерпретационной деятельности, используемых в том или ином правопорядке, о юридических школах, ценностный потенциал которых положен в основу национальных правовых систем, а также об особенностях правосознания народонаселения той или иной юридической системы, с одной стороны, и государства и общества - с другой.

Только комплексный познавательный мониторинг иностранных правовых феноменов может способствовать формированию многомерной юридической карты миры. Мы не должны в данном случае впадать в догматическую эйфорию и искать смыслы, источники и конечные точки юридических систем только лишь в правовых нормах как таковых. В противном случае, в наш век повсеместной горизонтальной преемственности, безоглядной рецепции аутентичные образы национальных правопорядков не сотрутся, нет, а окажутся просто невидимыми для юридической науки. Мы не увидим, в частности, почему внешне клонированные с европейских образцов правовые системы стран Латинской Америки и Африки внутренне отнюдь не тождественны своим прообразам; не сможем понять, где правовой институт приобретает благодатную почву для рецепции, а где окажется комплексом бездействующих норм, которые, как известно, хуже отсутствующих.

Таким образом, следует сказать, что гносеологическая функция сравнительного правоведения призвана дать фактический материал для последующего компаративного научного поиска. На его основе представляется возможным сделать прогностические исследования комплексного характера деятельности.

В зависимости от уровня локализации научных исследований прогностическая функция, в свою очередь, распадается на внешне прогностическую (когда речь идет о возможных путях развития иностранных правовых феноменов) и внутренне прогностическую (когда речь идет о будущих точках роста отечественного правопорядка).

В условиях последовательного развертывания процесса глобализации и развития интеграционных связей различных уровней и качественных направленностей между государствами приобретают также особое значение и выполняемые сравнительным правоведением функции по гармонизации и унификации права.

Текущий момент времени можно оценить как стадию последовательного роста активности компаративно-правовых исследований в означенной области. Данные исследования имеют безусловные теоретические основания, социальную основу, и что особо следует подчеркнуть - практический заказ со стороны общественных, государственных и наднациональных структур. Начиналось же все во многом с декларации, своего рода мечты пионеров droit compare о возможных утилитарных потенциях сравнительного правоведения*(122).

На сегодняшний момент времени следует говорить о нескольких точках приложения юридической компаративистики в означенной выше области.

Во-первых, это гармонизация и унификация юридических норм и их комплексов как таковых.

Во-вторых, это гармонизация и унификация категориального аппарата, используемого в ходе генерации тех или иных правовых систем и их сообществ.

В-третьих, это гармонизация и унификация механизмов защиты прав и свобод человека и гражданина.

При этом необходимо заметить, что сама гармонизация и унификация права не должна становиться для юридического сообщества некой священной коровой, безоглядной точкой приложения его творческого и научного потенциала. Как уже отмечалось ранее, в сравнительно-правовом модуле действий и утилизаций этих действий "единство не должно уничтожать многообразия", исторические ценностные основы функционирования национальных феноменов не должны быть забыты и стерты с юридических карт современного мироустройства. В противном случае "социальное" отторгнет "правовое" и будет жить своей латентной жизнью, далекой от понятий законности и правопорядка.

Также важно заметить, что, когда мы говорим об унификации и гармонизации права, мы сталкиваемся с проблемой стандартизации эволюционирующего феномена, а значит, изначальная заданность в данном векторе эмпирических действий не допустима. Нельзя, например, разработать ИНКОТЕРМС*(123) и не подвергать их последующей редакционной правке, отвечающей требованиям времени.

Методы сравнительного правоведения. Одним из первых методов проведения сравнительно-правовых исследований стал историко-сравнительный метод.

Профессор М.М. Ковалевский в своей работе "Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения русского права" дал подробную оценку указанного метода для развития юридической науки*(124). В данной связи он подчеркивал, что "историко-сравнительный метод является не только средством к построению новой науки - истории естественного роста человеческих обществ, но и необходимым приемом изучения истории права того или другого государства". Простое сопоставление исторических фактов ничего не дает исследователю*(125). Значение историко-сравнительного метода не в открытии новых фактов, а в научном объяснении уже найденных, совершенно справедливо отмечает он*(126).

Яркой иллюстрацией применения историко-сравнительного метода при проведении диахронного сравнения в России стали работы Н.Д. Иванишева "О плате за убийство в древнем русском и других славянских законодательствах в сравнении с германской вирой"; Н.П. Дювернуа "Источники права и суд в древней России", К.Д. Каверина "Взгляд на юридический быт Древней Руси", Н.П. Загоскина "Методы и средства сравнительного изучения древнейшего обычного права славян вообще и русских в особенности", А.О. Кистяковского "Предисловие о методе собирания материалов по обычному праву к книге Программа для собирания и изучения юридических обычаев и народных по уголовному праву".

Особого внимания заслуживает работа профессора С.В. Пахмана "Обычное гражданское право в России" в двух томах. В предисловии к изданию книги Пахман писал: "...Давно уже отброшен взгляд на науку права, как систему одних положительных законов. известно, что громадное количество нашего населения руководствуется в сфере частных гражданских отношений не писанными законами, а правилами сложившимися путем обычая и во многом несогласными с началами законодательства*(127)". Систематизируя обычаи по тематическому, а не этнографическому критерию, профессор Пахман создает многомерную картину юридического быта российского народа: в первом томе книги представлен материал по вопросам владения, собственности и обязательств; во втором - по семейному обычному праву.

В современных условиях значимость для проведения сравнительно-правовых исследований приобретает диалектический и синергетический методы.

Значимость первого из названного метода проявляется в следующем.

Во-первых, с помощью данного метода возможно проследить развитие тех или иных национальных правовых систем на различных ступенях своего развития; рассматривать их не как застывшие, заранее заданные явления, а как эволюционирующие феномены.

Во-вторых, воспроизвести объекты сравнительного правоведения (цивилизации, сообщества правовых систем, сами правовые системы и их элементы) в их противоречивом единстве. Познание раздваивает объект на противоречивые стороны: внутреннее и внешнее, качество и количество, единичное и общее, причина и следствие, содержание и форма и т.д. Таким образом, принцип противоречия позволяет нам двигаться от явления объекта к его сущности, то есть категории, раскрывающей внутренние, необходимые стороны и связи исследуемого объекта.

В-третьих, рассмотреть элементы правовой системы в непосредственной взаимосвязи друг с другом и с внешней средой.

Синергетический метод. "Синергетика" (от греч. слова synergetikos - совместный, согласованно действующий) ввели в научный обиход немецкие физики Г. Хакен и Р. Грехем, когда ими было открыто явление спонтанного формирования макроскопических структур в 60-70 годах XX века. Существенный вклад в развитие синергетики внес нобелевский лауреат русского происхождения Илья Романович Пригожин. Впоследствии эта мировоззренческая система получила доктринальное подтверждение и в гуманитарных науках*(128). Объектом синергетического научного поиска всегда становились саморазвивающиеся системы. Принципиальное отличие самоорганизующихся систем от систем иного порядка (автоматических*(129), например) заключается в том, что они имеют "гибкие критерии различения сигналов и гибкие реакции на воздействия, приспосабливающиеся к заранее неизвестным сигналам и воздействиям*(130)". Эти системы в своей основе носят открытый характер, то есть в них происходит постоянный обмен с внешней средой энергией и веществом. Их развитие - это постоянная смена двух процессов - иерархизации (то есть переход от более простых к более сложным социальным структурам) и деиерархизации (то есть обратного перехода от более сложных к более простым структурам). Спектр направлений, в которых могут протекать эти процессы, определяется бифуркацией, то есть разветвлением старого качества на конечное множество вполне определенных новых качеств. Каждый раз, когда саморазвивающаяся система проходит через точку бифуркации, она делает выбор между тем или иным направлением развития. Совокупность возможных векторов развития получила в синергетике название "тезаурус" (в переводе с греческого это слово означает "сокровищница").

Национальные правовые системы также следует относить к системам открытого типа, где процессы самоорганизации играют важную роль в общем динамическом процессе их развития. Заранее отработанной программы на воздействия внешней среды они не имеют и не могут иметь в своей основе. Уже в процессе своего развития правовая система приспосабливается к заранее неизвестным внешним проявлениям. Так, в частности, имея дело с проявлениями последующей пробельности права, современные правовые системы пытаются ответить на вызовы внешней среды в лице динамически развивающегося института информационного общества.

Синергетика подразумевает признание конструктивной роли хаоса в эволюции*(131). На определенных ступенях эволюционного роста правовые системы также имеют хаотичную, диссипативную структуру. Внешними проявлениями деиерархизации системы становятся неминуемые процессы распада связей между различными элементами правовой системы. А как следствие из этих процессов - непонимание населением страны сути правовых реформ, существование огромного множества бездействующих законов, отчуждение гражданского общества от политико-правовых преобразований в обществе. Подобные хаотичные фазы своего развития российская правовая система проходила неоднократно. Только в ХХ веке она дважды (после октября 1917 года и в начале 1990-х годов) пережила бифуркационные скачки и процессы становления правового порядка из правового хаоса.

Согласно синергетическому методу флуктуация*(132), приводящая к смене режимов, не может сразу одолеть начальное состояние - она должна сначала установиться в некоторой конечной области и лишь затем распространиться и заполнить все пространство. Нередко в подобных случаях правовая система находится на переходной стадии своего развития. И в зависимости от того, лежат ли начальные флуктуации ниже или выше критического значения, флуктуация либо затухает, либо распространяется на всю систему.

Не следует также забывать и о прогностической функции синергетики. Использование ее базисов позволяет моделировать карту эволюционных возможностей правовой системы и ее элементов. В свете идей синергетики важно в данном случае проследить внутреннюю логику развития правовой системы, ее стержневой фокус. В таком случае ее реформирование станет не процессом навязывания внешнего и искусственного для нее правового образа, а напротив, проявит себя как закономерный юридический модус.

Помимо методологической базы в строгом значении этого слова в структуре методологии сравнительно-правовых исследований следует выделить и ряд концептуальных подходов, определяющих их сущностный вектор. Наиболее очевидным, но отнюдь не единственным концептуальным базисом выступает в данном случае юридический позитивизм*(133). Не следует забывать, что правовая система является не только нормативно-правовым явлением общественной жизни, но и этико-социально-юридическим феноменом. Вследствие чего социологическую школу права также следует рассматривать как основание компаративно-правовых исследований.

Профессор Хашматулла Бехруз выделяет также цивилизационный, герменевтический, аксиологический и антропологический подходы, применяемые в ходе компаративно-правовых исследований. Актуализируя свою научную позицию, Х. Бехруз, в частности, отмечает:

- цивилизационный подход дает возможность рассматривать историю человечества как многовариантный процесс; соответственно, использование данного подхода в сравнительном правоведении позволит, с одной стороны, сделать видение эволюции правовых систем более многомерным, а с другой стороны, обуславливает необходимость изучения всех, а не только европейских правовых систем;

- благодаря герменевтическому подходу становится возможным выявление не только буквы, но и духа тех источников, которые выступают как памятники права в рамках различных правовых систем;

- аксиологический подход позволяет раскрыть сущностно-содержательный аспект восприятия права в рамках различных правовых систем;

- использование антропологического подхода в рамках методологии сравнительно-правовых исследований позволяет определить реальное место человека в правовой жизни общества, что обеспечивает объективное рассмотрение закономерностей формирования и функционирования различных правовых систем*(134).

В рамках англо-американской юридической науки приобрел известность и так называемый функциональный подход к проведению сравнительно-правовых исследований.

Сторонники функционального подхода выделяют следующие элементы функционального сравнительного правоведения. Во-первых, функциональное сравнительное правоведение - это фактографическая наука. Предметом изучения данной науки являются не нормы права, а их эффект, не научные концепции и их обоснование, а фактические явления. Вследствие этого объектами функционального исследования зачастую являются судебные решения как ответы на конкретные жизненные ситуации, а правовые системы сравниваются путем анализа присущих им различных способов судебного разрешения похожих ситуаций. Во-вторых, функциональное сравнительное правоведение совмещает присущий ему фактографический подход с теорией, согласно которой объекты функционального исследования должны познаваться исходя из тех функций, которые они выполняют в обществе. Таким образом, право и общество мыслятся как явления, отделенные друг от друга, но в то же время друг с другом связанные. Соответственно, и в-третьих, функция сама по себе играет роль tertium comparationis*(135).

Итак, как видим, современная юридическая наука обладает широким арсеналом инструментариев для проведения сравнительно-правовых исследований. Также не следует забывать, что само сравнительное правоведение как мировоззренческая система на современном этапе развития юриспруденции становится методологической платформой для теоретических исследований и практических шагов в рамках отраслевых и прикладных юридических дисциплин.