Мнимое соучастие как обстоятельство, исключающее преступность деяния

А. Савинский, начальник подразделения регионального управления ФСБ России по Архангельской области, кандидатюридическихнаук.
Сегодня, когда России по сути объявлена "террористическая" война, особую значимость приобретает проблема наличия у российских правоохранительных органов и спецслужб надежных источников информации в террористических формированиях. Это внедренные в преступные структуры сотрудники органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ОРД), и лица, оказывающие этим органам конфиденциальное содействие.
Одновременно необходимо признать, что действующее российское законодательство отнюдь не представляет добротной основы для результативной работы внедренных в преступные группы и организации лиц. Не секрет, чтобы такие лица могли результативно действовать: добывать информацию о планах и замыслах преступной структуры, способах и средствах их реализации, оказывать на ее деятельность воздействие, - они должны пользоваться доверием ее главарей и участников. А для этого требуется быть адаптированным к среде внедрения, что предполагает реальное участие в преступной деятельности или искусную его имитацию. В свою очередь, это возможно лишь в том случае, если внедренные лица защищены от уголовного преследования в связи с вынужденным соучастием в деятельности преступных структур. Вот этого-то сегодняшнее российское законодательство и не обеспечивает.
По поводу юридического обеспечения действий лиц, внедренных в преступные группы и организации, высказываются различные точки зрения. Согласно одной из них вполне приемлемую правовую основу их уголовной неуязвимости создает институт деятельного раскаяния. Предполагается, что в случае вынужденного совершения внедренным лицом преступления оно подлежит освобождению от уголовной ответственности с применением норм о деятельном раскаянии (ст. 75, примечания к ряду статей Особенной части УК РФ) в порядке ст. 28 УПК РФ.
Полагаем, что такой подход порочен. Ведь внедренные лица действуют, в том числе причиняя в исключительных случаях вред охраняемым уголовным законом интересам, в общественно полезных целях борьбы с наиболее опасными формами преступности. А потому раскаиваться им не в чем, так же как нелогично и негуманно подвергать их обременительной (да и не вполне надежной) процедуре освобождения от уголовной ответственности.
Более конструктивна другая точка зрения. Она опирается на норму ч. 4 ст. 16 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которая допускает при осуществлении ОРД вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам при защите жизни, здоровья, конституционных прав и законных интересов граждан, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств при правомерном выполнении субъектами ОРД своего служебного или общественного долга.
Согласно этой позиции внедренные в преступные группы и организации лица, вынужденно участвующие в совершении преступлений, действуют в состоянии крайней необходимости, а потому привлечению к уголовной ответственности не подлежат ввиду отсутствия умысла на совершение преступлений. При этом по смыслу крайней необходимости требуется соблюдение следующих условий: а) предотвращенный вред должен быть больше причиненного; б) иным образом, кроме как сопряженным с совершением внедренным лицом преступления, решить задачу по выявлению, предупреждению и пресечению организованной преступной деятельности нельзя.
Думается, и такой подход не вполне оправдан. Во-первых, при вынужденном совершении внедренными лицами преступлений весьма нелегко соотносить величину причиненного и предотвращенного вреда. А во-вторых, сложно обосновать невозможность решения оперативно-розыскных задач способом, не связанным с причинением вреда охраняемым уголовным законом интересам.
По нашему мнению, наилучшим образом обеспечить эффективную агентурную разработку преступных структур позволит законодательное признание в российском уголовном праве института мнимого соучастия. Сущность его в том, что внедренное в преступную структуру лицо наделяется правом на совершение в исключительных случаях правонарушений, в том числе некоторых видов преступлений, в интересах выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия ее преступной деятельности, т.е. так называемыми дискреционными полномочиями. Эти полномочия внедренных лиц определяются в постановлении на проведение оперативного внедрения, утверждаемом руководителем органа, осуществляющего ОРД. А их пределы определяются тем, что ни при каких условиях внедренное лицо не может быть организатором и подстрекателем совершения преступлений, а также совершать преступления против жизни и здоровья людей.
По пути признания в уголовном законодательстве мнимого соучастия пошли многие страны. Американское уголовное право, например, исключает ответственность секретных агентов и содействующих им частных лиц за мнимое соучастие, поскольку в их действиях нет намерений совершать преступления. В соответствии с параграфами "К" и "Н" Инструкции по тайным операциям ФБР (1987 г.) Генерального атторнея США сотрудникам ФБР и их осведомителям разрешается участвовать в действиях, образующих состав преступления, в случаях, когда необходимо:

а) добыть информацию, имеющую первостепенное значение для привлечения разрабатываемых лиц к уголовной ответственности;

б) поддержать достоверность легенды в глазах членов преступной организации; в) предупредить опасность для жизни и здоровья людей.

Участие в деятельности, которая по законодательству США является серьезным преступлением, заранее санкционируется руководством ФБР, а для мнимого соучастия в менее тяжких преступлениях достаточно разрешения руководителя отделения ФБР в отдельном штате <*>.
--------------------------------
<*> См.: Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М., 2001. С. 193 - 194.
Выполнение специального задания как обстоятельство, исключающее преступность деяния, предусмотрено в Уголовных кодексах Республики Беларусь (ст. 39), Украины (ст. 43), Республики Казахстан (ст. 34-1), Эстонии (ст. 13.2), Литвы (ст. 32).
Не нова идея легализации института мнимого соучастия и в российском праве. Попытки ее практического воплощения предпринимались, например, разработчиками ряда проектов так и не принятого до сих пор федерального закона о борьбе с организованной преступностью.
Мы тоже высказывали предложение о целесообразности внесения в перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния, нового обстоятельства - выполнения специального задания органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Как представляется, главу 8 УК РФ следует дополнить статьей 42.1 "Выполнение специального задания органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (мнимое соучастие)".

Ее редакция видится такой:
"1. Не является преступлением вынужденное причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, внедренным в преступную группу или организацию органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, если это лицо действовало в состоянии мнимого соучастия, то есть во исполнение специального задания органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при правомерном выполнении своего служебного или общественного долга.
2. Правила части первой настоящей статьи не применяются к лицу, выступающему в роли организатора и подстрекателя совершения преступления, а также совершившему особо тяжкое или тяжкое преступление, сопряженное с посягательством на жизнь и здоровье людей либо с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия".

 

Законность, 2005, N 10

Павел, почему я нахожу подобные публикации, а ты – нет. А ведь я просил пересмотреть все имеющиеся у нас журнальные публикации. Лето прошло – а что изменилось? Не знаю, если ты намерен все же над предложенной темой продолжить работу, тогда этими институтами нужно серьезно заниматься. Детально разобраться с таким институтом, как крайняя необходимость и т.д. Пока что я у тебя личной подготовки для разработки качественной научной работы не вижу, как и не вижу предметного прилежания. Ты определись, ибо времени у нас уже нет. Я не могу принуждать тебя работать над темой, которая или непонятна, или неинтересна для тебя, или вообще пропало желание готовить именно в этом году работу на республиканский конкурс. У меня ежегодно всегда есть призеры, но мы готовили не курсовую, а в целом все же научную работу. Помогать готовить тебе курсовую работу не вижу смысла, да и нет времени, ибо я сейчас заканчиваю УМК по квалификации преступлений. Это достаточно сложный и объемный учебный и научный труд. Жду твоих суждений, только без всяких стеснений. Если мы не готовы в этом году, давай продолжим в следующем с учетом изученного уголовного процесса и т.д.

С уваж. В.А. Куряков, 29. 09. 09 г.

Обоснованный риск в уголовной праве (Рос. следователь?)

Впервые норма, регламентирующая условия осво­бождения от уголовной ответственности за причине­ние вреда при обоснованном риске, появилась в Тео­ретической модели Уголовного кодекса в ст. 54. По­зднее норма об оправданном профессиональном и хозяйственном риске содержалась в ст. 27 Основ уго­ловного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., которые так и не стали действующим норма­тивно-правовым актом в связи с распадом Союза ССР. Первоначально предполагалось два вида риска в каче­стве обстоятельства, исключающего преступность дея­ния, — профессиональный и хозяйственный.

Под профессиональным риском предлагалось по­нимать «возможность причинения вреда государ­ственным, общественным или личным интересам при осуществлении лицом профессиональной деятельно­сти в целях достижения общественно-полезного ре­зультата¹. Хозяйственный риск имел место только в процессе хозяйственной деятельности и являлся од­ним из видов профессионального риска. По мнению В. Мельниковой, «профессиональный риск, как родо­вое понятие, значительно шире, поэтому отдельным его видом может выступать и хозяйственный риск»².

А.Б. Сахаров в профессиональном риске выделял два существенных обстоятельства. Во-первых, такой риск возможен в любой сфере профессиональной де­ятельности — производственной, научно-технической, действия чаще всего имеют место в профессиональ­ной сфере. Но полностью исключать возможность та­ких действий в любительском спорте, особенно когда в последнее время невероятно возросло количество эк­стремальных видов спорта: прыжки с парашютом, сер­финг, кайтинг, маутинбайк и т.д., или в бытовой сфере (обычными субъектами), учитывая плотную насыщен­ность этой и досуговой сферы различного рода техни­ческими устройствами, не представляется возмож­ным'¹. Таким образом, право на риск может иметь и простой гражданин, независимо от его профессио­нальной деятельности и рода занятия. Поэтому назва­ние ст. 27 Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. — «Оправданный профессио­нальный и хозяйственный риск» вряд ли являлось целе­сообразным и ограничивало бы сферу действия уго­ловно-правового риска и субъектов такого риска.

Справедливым является мнение Т. Орешкиной, которая предлагала уголовный риск назвать именно обоснованным, а не хозяйственным и профессиональ­ным, так как в современном обществе трудно отграни­чить профессиональную деятельность от непрофесси­ональной и ряд квалифицированных, и социально зна­чимых сфер приложения человеческих способностей исторически сформировался вне профессионального риска. Поэтому правомерно говорить об обоснован­ном риске не только в профессиональной, но и в иной Вместе с тем в указанной норме не содержится самого понятия «риск». В толковом словаре русского зыка риск характеризуется как: 1) возможность опасности, неудачи; 2) действие наудачу в надежде на счастливый исход⁶. В юридической литературе единого мнения по поводу понятия риска не существует. Так, Л.С. Гринберг выделяет производственный риск, характеризуя его как правомерное создание опасности целях достижения общественно полезного производственного результата, который не может быть получен Зычными нерискованными средствами⁷. Ю.В. Баулин определяет риск как объективное состояние возникновения вреда, при котором неизвестно, наступит вред или нет⁸. В. Рассудовский предполагает обозначить термином «риск» определенные явления, наступление которых приводит к материальным потерям⁹. 1о мнению А.А. Собчака, риск — это опасность возникновения неблагоприятных последствий личного пи иного характера, относительно которых неизвестно, наступят они или нет¹⁰.

Несмотря на различное толкование содержания иска в уголовном праве, более приемлемым риск представляется как состояние в условиях неопределенности, когда имеется возможность оценки наступления предполагаемых как положительных, так и отрицательных либо обоего рода последствий от рискованного поведения.

Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния, включает причинение вреда правоохраняемым интересам для достижения общественно полезной цели, если при этом цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействиями), а лицо, допустившее риск, предприняло все возможные и зависящие от него меры для предотвращения вреда.

Уголовный закон (ст. 41 УК РФ) определяет основные условия, позволяющие отнести риск к обоснованному. К ним относятся:

- направленность действий (бездействий) на достижение общественно полезной цели (ч. 1 ст. 41);

- невозможность достижения общественно по­лной цели другими, не связанными с риском действиями (бездействием) (ч. 2 ст. 41);

- использование всех достаточных и возможных зр для предотвращения вреда правоохраняемым интересам (ч. 2 ст. 41);

- отсутствие при совершении рискованных действий угрозы для жизни многих людей, а равно угрозы экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 ст. 41).

Рассмотрим эти перечисленные условия. К общественно полезной цели относится стремление к результату, одобряемому моралью и правом. Таковыми могут быть спасение жизни людей, научное открытие, значительная прибыль в предпринимательской деятельности, обеспечение безопасности общества и

В качестве третьего условия правомерности закон называет принятие достаточных мер для предотвраще­ния вреда правоохраняемым интересам. Термин «до­статочность» по характеру является оценочным и пред­ставляется на усмотрение правоприменителю. В тео­рии уголовного права нет единого мнения относитель­но оценки характера достаточности мер для предотв­ращения вреда. В данном условии одни авторы выделя­ют объективный и субъективный критерии достаточно­сти. Причем к объективным относят обеспечение субъектом безопасности рискованных действий — по­лучение разрешения, соблюдение инструкций и пра­вил, устройство страхующих приспособлений, укрытий и т.д. К субъективным — осознание лицом вероятной возможности и размера вредных последствий, приня­тие всех необходимых мер к тому, чтобы вред не насту­пил или, по крайней мере, был минимальным¹². Другие утверждают, что это условие основано только на субъек­тивных возможностях лица, допускающего риск¹³.

Субъект должен предпринять именно те меры для предотвращения вреда интересам третьих лиц, обще­ства и государства, которые в данной и конкретной си­туации риска завесели от него и, по его мнению, были способны привести к общественно полезной цели, при этом исключив возможный вред¹⁴. Данное условие до­полняется еще и тем, что предпринятые субъектом дос­таточные меры для предотвращения вреда правоохра­няемым интересам должны соответствовать современ­ным научно-техническим достижениям и опыту.

Четвертое условие правомерности обоснованно­го риска предусматривает, что риск не может быть при­знан обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Угроза для жизни многих людей имеет место в случаях, когда в ре­зультате совершения рискованных действий возника­ет угроза причинения смерти значительному числу людей. Вопрос о том, какое число людей, оказавшихся в опасном для жизни состоянии, можно считать значи­тельным, решается правоприменителем.

Данное усло­вие в уголовно-правовой литературе среди ученных вызывает многочисленные споры. Так, профессия связана с риском причинения ему вреда жизни или здоровью. Добровольное согласие должно быть по­лучено и от пациента в случае медицинской операции, если это сопряжено с риском причинения ему вреда жизни или здоровью. Так, в Основах законодательства об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. (ст. 32) сказано, что необходимым условием медицинского вмешательства и хозяйственном риске.

Сов. юстиция. 1989. № 22. С. 22.

² См.: Там же.

³ См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 134.

⁴ См.: Шурдумов А. Обоснованный риск. Уголовное право. 2002. № З.С. 60-62.

⁵ См.: Орешкина Т. Обоснованный риск в системе обстоя­тельств, исключающих преступность деяния // Уголовное пра­во

См.: Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. 2005. С. 679.

⁷ Гринберг М.С. Указ. соч. С. 32.

⁸ См.: Баулин Ю.В. К вопросу о профессиональном и хозяй­ственном риске в проекте Основ уголовного законодатель­ства // Правовое государство. Вып. 1. Тарту, 1998. С. 227.

⁹ См.: Рассудовский В. Вопрос об имущественном риске в граж­данском праве. Сов. юстиция. 1968. № 18. С. 11.

¹⁰ См.: Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей тео-
рии правовой ответственности // Правоведение. 1968. № 1.
С. 55.

11 См.: Самороков В.И. Риск в уголовном праве // Гос. и право.
1993. № 5. С. 109.

¹² См.: Кадников Н.Г. Обстоятельства, исключающие преступ-
ность деяния: Учеб. пособие. М.: Бизнес Ченел интернешнл
Лтд., 1998.

¹³ См.: Орешкина Т. Обоснованный риск в