Глава 9. Источники и формы права

9.1. Соотношение понятий
«источник права» и «форма права»

Плюралистический подход к понятию и содержанию права неизбежно определяет и соответствующую методологию исследования данного аспекта проблемы (основные ее положения, изложенные нами ранее см. [6. 184]). По вопросу о соотношении между понятиями «источники права» и «формы права» в отечественной и зарубежной литературе существуют две основные точки зрения. Одни авторы (Н.П. Дювешуа, С.Г. Келина, А.В. Миц­кевич, Л.А. Морозова, В.М. Сырых, В.А. Толстик, Б.Н. Топорнин и др.) употребляют эти слова как синонимы (см. [26. С. 230; 145. С. 217-218; 4. С. 146; 28. С. 96]). Другие ученые (Н.Г. Александ­ров, В.М. Баранов, Н.Н. Вопленко, Т.В. Гурова, Р. Кросс, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянц, А.В. Поляков, А.П. Рожнов и др.) не без основания полагают, что такое отождествление недопустимо (см. [148. С. 53; 91. С. 267-268; 149. С. 400-401, 403-405; 31. С. 625 и след.; 150. С. 9-10, 15-16; 151. С. 156 и след.; 157. C. 12 и след.; 158. C. 43 и след.]).

Поэтому мы не согласны с выводами отдельных авторов о том, что в настоящее время споры по данному вопросы можно считать преодоленными (см. [144. С. 8 и след.; 26. С. 229-230; 145. С. 217-218]). Пожалуй, наоборот, дискуссия о соотношении понятий «источник права» и «форма права» в современных условиях стала более содержательной, имеющей важное теоретическое и практическое значение.

В русском языке под «источником» понимается то, что «дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь». «Форма» же означает внешний облик, вид, наружность предмета, устройство, структуру чего-нибудь, обусловленные определенным содержанием (см. [40. С. 222, 743]).

Источником права (далее – ИСП)в данном контексте являются все обстоятельства объективной и субъективной реальности, которые служат «источником сведений» о нем, «социальным субстратом» и «данностью права» (А. Нашиц), «основой» и «причиной», «созидательной силой права» (Ж.-Л. Бержель и т.п.), вызывают его к жизни, способствуют его существованию. Как говорили древние: cessante ratione legis cessat et ipsa lex – с исчезновением оснований для возникновения закона должен перестать существовать и сам закон.

В юридической литературе традиционно выделяют материальные, идеальные (идеологические) и формальные (юридические) ИСП (см., например, [147. С. 329-330; 91. С. 267-268]). Причем под ИСП в "материальном" смысле слова понимаются развивающиеся общественные отношения (способ производства материальных благ, отношения собственности и иные факторы жизнедеятельности общества, обуславливающие социальную природу права). Идеальным ИСП считается правосознание, а юридическим – формы внешнего выражения содержания права (например, официальные акты-документы, откуда «берутся для пользования» НПП).

В.С. Нерсесянц объединяет первые два ИСП, полагая, что «материальные источники права» – это «те или иные материально-духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный и человеческий разум …», в том числе «естественные (природные и неотчуждаемые) права и свободы человека» (см. [46. С. 399-400, 403-405]).

М.Н. Марченко в качестве дополнительных к традиционному перечню рассматривает «естественные источники права» (в качестве таковых вслед за Ш. Монтескье и А. Нашиц он называет географический, климатический, биологический и иные факторы, оказывающие воздействие на правотворческую практику, право и правовое регулирование общественных отношений), «социальные источники права» (способы воздействия на процесс формирования и развития права политических, социальных, идеологических, культурологических и иных подобных факторов), «философские источники права» (здесь основное внимание обращается на то, какие по своему характеру философские идеи либерального, консервативного и т.п. типа легли в основу той или иной системы права), первичные (материальные, социальные и иные) и вторичные (формально-юридические) ИСП (см. [158. С. 47-58]).

Т.В. Гурова выделяет социальный (генетический) ИСП («способ бытия людей, обусловленный двуединой биосоциальной природой человека»), политический (обосновывает статус государства в качестве источника позитивного права), формальные ИСП (законы и подзаконные нормативно-правовые акты, а в виде дополнительного источника в российской правовой системе она анализирует юридические прецеденты «на уровне судов высшего звена») (см. [149. С. 6-10, 16-23]).

Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов все источники российского права делят на социальные и легальные, традиционные и нетрадиционные (см., например [150. С. 9-11, 15-18; 157. С. 16-24]). Под социальными ИСП они предлагают понимать систему факторов общественной жизни, прямо или косвенно влияющих на содержание права. К подобного рода факторам они относят экономику, политику, социальную структуру общества, идеологию, психологию, нравственность (см. [150. С. 9, 15; 157. С. 25 и след.]).

Легальные ИСП, по их мнению, – это сознательная целенаправленная деятельность уполномоченных государством на то субъектов, имеющая своей конечной целью и результатом создание правовых норм через принятые в данном обществе формы и способы выражения государственной воли. К легальным ИСП они относят народ, творящий право в порядке референдума, органы государства, должностных лиц и некоторые общественные объединения. Результатом их деятельности является создание юридических ИСП как официальных форм выражения правовых норм (см. [150. С. 9-10, 15-16]).

В зависимости от юридической значимости «принятости» той или иной формы права (далее – ФП) для конкретной правовой семьи все ИСП Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов подразделяет на традиционные (законы и подзаконные акты, установленные государством) и нетрадиционные (санкционированные государством правовые обычаи, некоторые виды нормативных договоров в сфере частного права, нормативные акты общественных объединений, судебную практику, правовую доктрину) (см. [150. С. 10-13, 16; 157. С. 22 и след.]). При всей спорности положений, высказанных авторами по последней группе ИСП, деление ФП, да и ИСП в целом, предложенные ими положения имеют некоторый практический смысл.

Заслуживает внимания точка зрения на соотношение ИСП и ФП А.В. Полякова. Он пишет: «Если отождествлять право с правовыми нормами и рассматривать источник права в генетическом смысле (откуда берется право, что обусловливает его возникновение?), то в рамках рационалистической философско-правовой традиции (традиции модерна) в качестве такового могут пониматься «объективные» причины, вызывающие появление тех или иных норм права. Эти причины могут трактоваться как материальные (потребности общества, обусловленные социально-экономическими условиями его существования, – в материалистической теории права) и как идеологические (представления всего общества или его политической элиты о том, каким должно быть право, – в правовом идеализме). В нормативистско-этатистской правовой теории существует еще одно важное значение понятия источника права, – пишет автор, – когда под ним подразумевают способ внешнего выражения содержания правовой нормы, при помощи которого она получает общеобязательное значение» [31. С. 625-626].

Коммуникативная теории права, по мнению автора, дает основание различать такие понятия, как текстуальный и внетекстуальный источник права. Под внетекстуальным источником права следует понимать саму интерсубъективную деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. Именно совместная деятельность «порождает феномен права» [31. С. 626-627]. А текстуальными источниками права будут являться «формы содержания правового текста … Как единица коммуникативного общения правовые тексты полилогичны, т.е. устанавливают смысловое взаимодействие между автором (например, законодателем), другими текстами данной правовой культуры и реципиентами (теми, кому они адресуются)» [31. С. 627].

Достаточно обширной является классификация ИСП в зарубежной литературе. Так, видный английский ученый-юрист Р. Кросс, говоря о многообразии термина «источник права», выделяет:

а) «литературные источники», которые представляют «подлинные документальные источники наших сведений о нормах права»» (например, судебные отчеты, а также учебники, относящиеся, например, к деликтам или договорам, или частные собрания прецедентов);

б) «исторические источники права – оригинальные, производные или непосредственные, – из которых правовая форма берет свое историческое содержание» (например, труды крупных английских юристов, поскольку они формулировали нормы, воплотившиеся в судебных решениях и парламентских актах, а также римское право и средневековые обычаи, т.к. некоторые отрасли английского права, применяемые в настоящее время к решению конкретных дел и статутным положениям, восходят к нормам римского права, а значительная часть английского земельного права ведет свое начало от феодальных обычаев). Сюда же он относит непосредственных авторов правовых норм, каковыми являются королева в парламенте или королевские судьи, общественное мнение и нравственные принципы;

в) ИСП в третьем смысле, полностью отличным от вышеуказанных, Р. Кросс считает «такой источник, из которого норма получает свою юридическую силу, т.е. становится правовой нормой». В английской правовой системе общепринято в данном контексте рассматривать законодательство (прямое и подчиненное) и ratio decidendi прецедентов высших судов, имеющих силу закона;

г) первоначальные (например, правообразующие статуты) и производные ИСП (статуты, например, конкретизирующие первоначальные принципы и «переводящие» их в нормы права);

д) главные и подчиненные ИСП (подчиненными, например, судебному прецеденту являются правовые обычаи);

е) ИСП, имеющие принудительную и обязательную силу (например, обязательные судебные прецеденты), и ИСП, обладающие убеждающим значением (например, убеждающие или рекомендующие прецеденты) [151. С. 156-158].

Таким образом, анализ взглядов указанных и иных авторов приводит нас к выводу о том, что все действующие в российской правовой системе ИСП можно подразделить на материальные и духовные, исторические и фактические, институциональные и формальные (формально-юридические), первоначальные и производные (вторичные), главные и подчиненные, текстуальные и нетекстуальные, традиционные и нетрадиционные, внутренние для данной правовой системы и внешние по отношению к ней, и др.

Кратко уточним содержание каждого из приведенных ИСП. Под ИСП в «материальном» смысле слова следует понимать способы производства социальных благ, материальные условия жизнедеятельности людей, их коллективов и организаций, отношения собственности и т.д. Т.е. здесь имеется в виду то, что «ех facto jus oritur" (право возникает из факта, право порождается фактами)».

К «идеальным» ИСП, как мы уже отмечали, в литературе относят правосознание. Точнее, видимо, считать ИСП в этом плане все духовное, в том числе философские и нравственные, экономические и политические, обыденные и научные, религиозные и профессиональные, юридические и иные идеи, теории, оценки, установки, взгляды и соответствующие каждому из этих компонентов способы выражения (научные труды, учебную литературу, результаты социологических опросов, высказывания в средствах массовой информации и т.п.).

Для того чтобы материальные и иные потребности общественной жизни нашли отражение в праве, они, во-первых, должны заинтересовать субъекта, «творящего» право (например, правотворческий орган); во-вторых, получить обработку, как правило, на рациональном уровне социально-психологического механизма деятельности (подробнее см. [6. С. 107-116]); в-третьих, воплотиться в определенные юридические идеи и предписания; в-четвертых, стать формально-юридическим ИСП (законом и т.п.), то есть содержание права необходимо облечь в соответствующую ему форму. Здесь схематически показано единство материального и идеального, содержательного и формального моментов в праве.

К «историческим» ИСП необходимо, видимо, относить, во-первых, конкретно-исторические условия жизнедеятельности общества на определенном этапе его развития (например, уровень развития производства, правосознания, правовой культуры и т.п.), во-вторых, «старые» формально-юридические ИСП (нормативно-правовые акты, договоры, обычаи и т.п.), на основе которых появились «новые» (например, введенный в действие с 1 января 1997 г. Кодекс РФ стал в этом плане «преемником» Кодекса РСФСР, принятого Верховным Советом РСФСР 27 октября 1960 г., а также многих законов и иных нормативных правовых актов, принятых в период с 27 октября 1960 г. до 1 января 1997 г. в части внесения изменений и дополнений в УК РСФСР) и т.д.

«Фактические» ИСП – это реально существующие в настоящее время обстоятельства материальной и духовной жизни, действующие формально-юридические источники (например, новый АПК РФ, УПК РФ и т.п.) и другие факторы, служащие основанием для совершенствования, например, законодательства и правового регулирования общественных отношений в целом.

К «институциональным» ИСП следует относить "творцов" права, соответствующих субъектов и участников, деятельность которых направлена на создание права. Ими являются: а) ученые, разрабатывающие определенные юридические идеи, теории, проекты нормативных договоров или актов; б) правореализующие органы, в частности общие, арбитражные и торговые суды, адвокатские фирмы, предлагающие свои проекты нормативных актов; в) субъекты интерпретационной практики (например, конституционные и уставные суды); г) представительные и исполнительные правотворческие государственные учреждения; д) управомоченные на правотворчество негосударственные организации (например, органы местного самоуправления, хозяйствующие субъекты); и т.д. Особое место среди институциональных источников права занимают международные организации (например, ООН, Европейский Суд по правам человека, Международный арбитраж и др.), осуществляющие правотворческую, интерпретационную, правосистематизирующую, контрольную, правореализующую и другие разновидности юридической деятельности.

Выделение указанных ИСП важно для того, чтобы показать различные пути и способы институционализации общественных отношений. Кроме того, один и тот же орган может принимать различные по своей природе акты (например, Государственная Дума РФ – законы и постановления). Данный подход позволяет увидеть в каждом таком случае специфический характер правотворческой деятельности, ее результатов, процедуру подготовки и принятия соответствующих актов.

«Формальные или формально-юридические» ИСП – это способы (формы) внешнего выражения юридического содержания права. В литературе выделяются и рассматриваются такие ФП, как правовые обычаи, судебные прецеденты, нормативно-правовые договоры, юридические доктрины, программно-юридические документы, нормативно-правовые акты, квазинормативные акты и др. (подробнее см. [6. С. 79-86; 7. Ч. 2. С. 41-56]).

«Текстуальными источниками права» в настоящее время в России является большинство ФП (нормативные акты, нормативно-правовые договоры и т.д.), материалы юридической практики (судебной и т.д.) и другие официальные акты-документы. К «нетекстуальным» ИСП относятся разнообразные виды правосознания и некоторые другие духовные ценности (например, философские и нравственные идеи и концепции), многие социальные (материальные и т.п.) факторы.