Михайлов, Генезис континентальной юридической догматики, С. 51 – 54.

 

Догматический и теоретический «дискурсы» в правоведении необходимо различать.

 

Во-первых, они различаются по первоначальному объекту, фрагменту правовой реальности, который они исследуют, по характеру отношения к такому объекту и по целям деятельности. Догматическое исследование всегда имеет дело с установленными или признаваемыми официальным правопорядком источниками права, в которых заключено такое правовое содержание, которое носит общеобязательный характер. В этом смысле догматическая юриспруденция всегда работает с конкретным юридическим материалом, который является основанием определенного правопорядка. «Избирая в качестве своей точки отсчета официальное право, действующее в данный момент времени

 

в конкретной правовой системе, юридическая догматика, тем самым, принимает и реализует «внутреннюю перспективу» (в отличие от «внешней перспективы», не связанной и не основанной на позиции, критериях и принципах официального права)». Цель догматической юриспруденции – уяснить действительный смысл позитивно-правового содержания и оформить его в логически стройную систему, которая в силу своей последовательности и ясности служит определенности и единству юридической практики. По отношению к позитивно-правовому содержанию у юриста-догматика присутствует нормативная установка – он не может отвергнуть то или иное позитивно-правовое установление по причине его несоответствия каким-либо идеям, ценностям, концепциям; отклонение может быть осуществлено лишь на основании формально-логических операций и обоснованного вывода о его противоречии норме более высокой юридической силы. Теоретическое исследование имеет целью объяснить природу права

 

вообще, безотносительно какого-либо отдельного правопорядка, и определить понятие права. При формировании понятия права юрист-теоретик может отталкиваться от определенного позитивно-правового правопорядка, от целого их ряда, от построений доктринального, исторического, социального или философского характера, т.е. первоначальный объект исследования здесь не ограничен позитивно-правовой материей, заключенной в источниковой базе. Поэтому теоретическая юриспруденция имеет дело не

 

с конкретным юридическим материалом, а с идеальными объектами, абстракциями, которые не составляют непосредственное содержание какой-либо системы права. Если теоретическая концепция формировалась путем абстрагирования отдельных сторон положительного права, она является позитивной; если же она формировалась путем дедуктивного вывода из предельно абстрактных идей, не соотнесенных с позитивно-правовым правопорядком, то такая концепция будет иметь метафизический характер. Причем для теоретического исследования как источники права, так и не признаваемая официально правовая доктрина, а также метаюридические концепции – все они стоят на одном уровне – юридическая сила того или иного правового положения не имеет никакого значения. Теоретик не связан в своих построениях позитивно-правовой материей; он может отвергать, критически относиться к действующим нормам не только по формально-логическим, но и по содержательным основаниям; не обязан «встраивать» свои построения в систему положительного права.

 

Во-вторых, существенно различаются предметы догматического и теоретического исследования права. Предмет догматического исследования образуют юридические конструкции, целесообразные юридической практике. Степень обобщения юридического материала при догматическом подходе к праву должна быть сообразной общепринятой в системе права юридической технике. Предмет теоретического исследования образуют юридические понятия, концепции, гипотезы, проблемы – безотносительно юридической практики того или иного политического союза. Идеальные объекты, образующие предмет теоретического исследования, по степени своей обобщенности могут выходить далеко за пределы принятой в правовой системе юридической техники, поскольку в теории права нет цели построить такое правовое содержание, которое удобно для правоприменительной

 

и иной юридической деятельности. Различаются и степень свободы юридического творчества в догматике и теории права. Любые конструкции, сформированные в результате догматического исследования и имеющие элемент новизны, должны быть «вписаны» в систему действующего положительного права, логически согласованы с его принципами и нормами. Юрист-догматик выступает образчиком неуклонного согласия со смыслом и духом действующего права, демонстрирует «единомыслие со всем существующим строем и стремление удержать его». Это стремление заимствуется догматической юриспруденций «непосредственно из положительного права, которое по самому своему существу предназначается для охраны и удержания наличного порядка вещей». Поэтому для догматического юридического исследования свойственная консервативная тенденция: любое развитие правового материала должно быть согласовано с действующей системой права. В теоретическом исследовании права свобода исследовательского творчества более широка, поскольку элементы предмета того или иного теоретического исследования не должны быть вписаны в какой-либо определенный правопорядок: юридическая теория может выполнять и инновационную, и деструктивную функцию по отношению к действующим правовым системам. Помимо

 

этого, предмет, формируемый догматическим исследованием, в силу своей практической целесообразности постоянно находится в «настоящем времени», привязан к действующим «здесь и сейчас» правовым установлениям, в то время как теоретическое исследование права не может и не должно ограничиваться «настоящим» правовой системы: оно может выводить закономерности из интерпретаций ее прошлого, истории, или телеологически объяснять право из будущего, из его объективных целей, предназначения. В этом смысле предмет теоретического исследования права более многогранен, нежели предмет, формируемый с догматической перспективы.

 

В-третьих, необходимо проводить различие между методологическими основаниями догматического и теоретического исследования права. Методологически юрист-догматик относится к положительному праву как к нормативной данности, которую необходимо всесторонне описать, уяснить ее действительный смысл и привести в такую интеллектуальную форму, которая соразмерна господствующим в практике представлениям. Для догматического исследования условности действующего положительного права, его производности от политической воли, социокультурного и исторического конекстов не существует. В своих методологических установках теоретическое исследование не воспринимает положительное право как объективный предел исследовательской деятельности. Действительность положительного права не принимается как некая данность, а нуждается в рассмотрении с позиции понятия права, своих социокультурных и исторических оснований. В теоретическом исследовании может быть проблематизирована условность положительного права, его социокультурная и историческая ограниченность; институты положительного права могут быть рассмотрены

 

в метаюридических контекстах: социологическом, историческом, политическом, аксиологическом. В догматическом изучении права исследовательские инструменты подчинены цели описания, осмысления и целесообразного практике преобразования положительного права, и поэтому они непосредственно не связаны с философско-правовыми основаниями (природа, ценность, цель права), что подтверждается генезисом юридической догматики как в континентальной, так и в англо-американской традиции. В теоретическом изучении права исследовательские инструменты подчинены цели формирования общего понятия права, из которого выводятся частные теоретико-правовые понятия, в системе формирующие определенную концептуализацию. Очевидно, что цель теоретического исследования не может быть достигнута без обоснованных ответов на философско-правовые вопросы природы, ценности и цели права.